Sentencia SOCIAL Nº 197/2019, Juzgado de lo Social - Logroño, Sección 2, Rec 626/2018 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

LOGROÑO

SENTENCIA: 00197/2019

CALLE MARQUES DE MURRIETA 45-47 (PALACIO DE JUSTICIA DE LA RIOJA)

Tfno:941 296 649

Fax:941 296 650

Correo Electrónico:social2.logrono@larioja.org

Equipo/usuario: MLL

NIG:26089 44 4 2018 0001969

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000626 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Ana María

ABOGADO/A:ANDRES PALOMO LARRIETA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, Maximiliano

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, JON ZABALA BEZARES

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

En Logroño a veintiséis de julio de dos mil diecinueve

Vistos por la Ilma. Sra. Dª PATRICIA TERESA RODRÍGUEZ ARROYO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño los presentes autos nº 626/2018 seguidos a instancias de doña Ana María contra Maximiliano con intervención de FOGASA, en materia de despido.

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 197/2019

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 31 de octubre de 2018 se presentó demanda de despido por doña Ana María contra Maximiliano , con intervención de FOGASA, que fue turnada a este juzgado, y en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables a sus pretensiones, y que se dan por reproducidos, terminaba solicitando que previos los trámites legales se dictará sentencia por la que, estimando la demanda se declare la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO.-Por Decreto de fecha 4 de diciembre de 2018 se admitió a trámite la demanda presentada, señalando día y hora para el acto del juicio y, en su caso, el de previa conciliación.

TERCERO.- La vista oral tuvo lugar el día 8 de noviembre de 2017. En dicho acto, tras ratificarse la parte actora en sus pretensiones se formularon alegaciones por la demandada, contestando a su vez la actora. A continuación se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, acordándose la práctica de diligencias finales, una vez practicadas las mismas se formularon conclusiones por escrito por las partes quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-La demandante firmó contrato de trabajo con el empresario individual don Maximiliano , contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial con una jornada del 50% de fecha 26 de enero de 2018, categoría profesional de cocinera, y retribución bruta mensual con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 611,82 euros.

SEGUNDO.-La empresa procedió a dar de baja a la trabajadora en fecha 11 de septiembre de 2018 por despido, comunicado verbalmente a la trabajadora.

Por la Seguridad Social se remitió SMS a la trabajadora en fecha 14 de septiembre de 2018 comunicando que había sido tramitada la baja de fecha 11.09.2018 en Maximiliano .

TERCERO.-La demandante era la pareja sentimental del hermano del demandado.

El día 5 de septiembre de 2018 la demandante presentó denuncia ante la policía nacional contra Alfredo por un presunto delito de violencia de género.

En dicha denuncia se hacía constar:'Que en febrero de este año decidieron montar un Bar, estando éste a nombre del hermano de Alfredo llamado Maximiliano , si bien este no trabaja en el lugar, trabajando la dicente como camarera y cocinera. --Que para montar el bar pidieron un préstamo, así como ella puso el dinero que tenía ahorrado (unos tres mil euros),--Que Alfredo no colabora en nada relacionado con el bar, solo pone música de vez de en cuando, dedicándose a beber e invitar a la gente que acude al lugar'.

CUARTO.-Por auto de 6 de septiembre de 2018 dictado por el Juzgado de Primea Instancia nº 3 de Logroño se acordó la prohibición de que don Alfredo se comunicase en forma alguna ni aproximarse a menos de 10 metros de Ana María , de su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente mientras dure el procedimiento.

QUINTO.-En cumplimiento de la orden de alejamiento resultaba imposible que la actora y su pareja continuarán presentando servicios en el mismo establecimiento de hostelería por lo que el demandado, titular del establecimiento, procedió al despido de la demandante.

Finalizada esa relación laboral se contrataron a dos trabajadoras Natalia y Nieves para prestar servicios en el establecimiento Piano Bar.

SEXTO.-En Sentencia de 7 de septiembre de 2018 del Jugado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño se declararon en los hechos probados que la pareja había puesto en marcha un negocio de bar en febrero de este año 2018.

SÉPTIMO.-El 17 de octubre de 2018 se presentó por la actora papeleta de conciliación por la demandante por despido verbal efectuado el 30 de septiembre de 2018, celebrándose el acto el 25 de octubre de 2018 con el resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos probados en el presente procedimiento son producto de la conjunta valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral, consistente en documental aportada por las partes y unida a sus respectivos ramos de prueba, la prueba testifical y principalmente la diligencias finales practicadas consistentes en oficio de la Seguridad Social que comunica la fecha en la que se tramitó la baja de la demandante y la comunicación a la misma SMS, y las diligencias penales que recogen las manifestaciones de ella, la orden de alejamiento, y hechos probados de la sentencia dictada en ese procedimiento (art. 90 y ss LJS).

SEGUNDO.-Impugna la parte demandante con base en el artículo 103 de la LJS en relación con los artículos 55 del E.T ., extinción de su relación laboral con fecha de efectos que fija en la demanda en el 30 de septiembre de 2018 si bien la baja efectiva en seguridad social es de 11 de septiembre comunicada a la trabajadora por SMS el 14 de septiembre de 2018, solicitando la declaración de improcedencia del despido.

La parte demandada se opone a las pretensiones formuladas de contrario alegando en primer lugar la caducidad de la acción, ya que la trabajadora fue despedida con efectos del 11 de septiembre de 2018 tras dictarse una orden de alejamiento respecto del hermano del demandado no pudiendo compartir centro de trabajo. Asimismo se ha señalado que la actora no era empleada por cuenta ajena sino titular real del establecimiento como declaró ante la Policía Nacional.

Por FOGASA se ha interesado la desestimación de la demanda considerando que la acción esta caducada y que la trabajadora era empresaria real en el establecimiento.

TERCERO.- Se plantean por parte de las demandadas dos cuestiones fundamentales, por un lado la caducidad de la acción, por otro la inexistencia de una verdadera relación laboral por cuenta ajena por haber sido la demandante la que puso en marcha el establecimiento de hostelería aunque fuera a nombre del hermano de su pareja.

Entrando en la primera de las cuestiones planteadas señala el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores en su apartado 3 señala en relación a la caducidad del despido lo siguiente: El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.

Por su parte el artículo 55 del E.T establece la obligación de que el despido se comunique por escrito al trabajador, habiéndose considerado jurisprudencialmente como despido tácito aquel en que se acredita una voluntad inequívoca del empresario de poner fin a la relación laboral pero sin comunicación escrita, supuestos como en el presente en el que queda probado que la empresa procedió a dar de baja al trabajador en la Seguridad Social sin comunicación escrita y previa al mismo.

Cuando estamos ante un despido tácito existe por definición un incumplimiento empresarial de la obligación de dar forma escrita al mismo, con la inseguridad que ello produce en el trabajador afectado, principalmente en relación al inicio del plazo de caducidad fijado en la norma, no pudiendo iniciarse el cómputo de éste hasta que hayan transcurrido más de 20 días desde la fecha en la que objetivamente se pueda decir que el trabajador tenía conocimiento pleno de la extinción de su contrato de trabajo, ahora bien esa indeterminación en la fecha inicial del cómputo de caducidad no puede determinar en ningún caso la fijación del día inicial del cómputo al trabajador, sino que habrá de estarse al conjunto de pruebas practicadas para determinar el momento en que éste tuvo conocimiento del despido.

Con carácter general, y desde hace años, es la propia TGSS la que remite, al tiempo de producirse la baja en la empresa, un comunicación vía SMS para que el trabajador tenga conocimiento, SMS que en este caso está fechado el día 14 de septiembre de 2018.

La trabajadora afirma que fue despedida verbalmente el día 30 de septiembre de 2018, sin embargo consta dada de baja en Seguridad Social con efectos del 11 de septiembre de 2018, comunicación a la trabajadora de su baja el 14 de septiembre de 2018, orden de alejamiento por la que el Sr. Alfredo , que prestaba también servicios en el bar, no podía acercarse a ella, siendo por tanto que no pudo haber prestación efectiva de servicios por la trabajadora ya que no consta que haya habido ningún quebrantamiento de la orden de alejamiento.

Resulta evidente que la trabajadora tuvo conocimiento del despido verbal desde al menos el 14 de septiembre de 2018, sino antes, sin que hubiera prestación de servicios con posterioridad al 11 de septiembre, no siendo cierto lo señalado en la demanda de que tuviera constancia del despido el 30 de septiembre.

Computando como fecha en que pudo tener conocimiento del despido la más tardía en el tiempo, el 14 de septiembre, teniendo en cuenta que la papeleta de conciliación se interpuso el 17 de septiembre de 2018 y el acto de conciliación tuvo lugar el 25 de octubre de 2018, periodo que no computa a efectos de la caducidad de la acción, y que la demanda fue interpuesta el día 31 de octubre de 2018 no cabe sino concluir que la acción estaba caducada por cuanto que el plazo de 20 días hábiles finalizaba, incluido el día de García el 26 de octubre de 2018.

En consecuencia estando caducada la acción no procede entrar a resolver el fondo del asunto ni el resto de cuestiones planteadas.

CUARTO.-Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ( art. 191 LRJS ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMO la demanda presentada por doña Ana María contra Maximiliano , y estimando la caducidad de la acción de despido ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, debiendo designar Letrado o graduado social para su formalización, y acompañar al escrito el abono de la tasa correspondiente.

Para recurrir la demandada deberá ingresar en la cuenta de este juzgado la cantidad líquida importe de la condena, sin cuyo requisito no podrá tenerse por anunciado el recurso. Dicha consignación puede sustituirse por aval bancario, en la forma dispuesta en el artículo 230 de la LJS

Asimismo, deberá ingresar en la cuenta de este juzgado, la cantidad de 300 € en concepto de depósito para recurso de suplicación, debiendo presentar el correspondiente resguardo en la Oficina Judicial de este Juzgado al tiempo de anunciar el recurso.

Así por esta mi resolución la pronunció, mandó y firmó.

DILIGENCIA.-Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de 5 de diciembre ,el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de Abril de 2.016 y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como las disposiciones en materia de protección de datos que se encuentren en vigor, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.