Sentencia SOCIAL Nº 197/2021, Juzgado de lo Social - Ceuta, Sección 1, Rec 262/2020 de 15 de Octubre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

CEUTA

SENTENCIA: 00197/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ FERNÁNDEZ Nº 2. PARA INFORMACIÓN LLAMAR A SERVICIO INFORMACIÓN.

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Equipo/usuario: MLM

NIG:51001 44 4 2020 0000274

Modelo: N02700

DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000262 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000262 /2020

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Florinda, Gabriela , Guadalupe

ABOGADO/A:, ,

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:MANUEL JOSE DIAZ FERNANDEZ, MANUEL JOSE DIAZ FERNANDEZ , MANUEL JOSE DIAZ FERNANDEZ

DEMANDADO/S D/ña:DELEGACION DEL GOBIERNO EN CEUTA, DELEGACION DEL GOBIERNO EN CEUTA

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO, ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL:,

SENTENCIA

En Ceuta a 15 de octubre de 2021.

La Iltma. Sra. Dª. MARIA FRANCISCA LORITE MARTINEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta, dicta la presente sentenciaEN EL NOMBRE DE S. M. EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-Dña. Florinda, Dña. Gabriela y Dña. Guadalupe interpuso demanda contra la Delegación del Gobierno de Ceuta, en la que tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derechos que consideró aplicables, solicitó que se dictase sentencia en el que se declarara la vulneración del principio de igualdad al adoptar la entidad demandada una conducta discrimintoria respecto al salario percibido en relación con los demás trabajadores laborales de la entidad demandada, así como el abono de una indemnización en concepto de daños y perjuicios ocasionados.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se convocó a las partes a juicio verbal, que tuvo lugar el día señalado con el resultado que obra en autos y que se da por reproducida.

Realizada por las partes las alegaciones que su derecho convinieron sobre el resultado de la prueba practicada, se dio por terminada la vista, quedando los autos vistos para dictar sentencia.

Hechos

1.- El 27 de agosto de 2019 se dictó resolución por Servicio Público de Empleo Estatal en el que se aprobaba una convocatoria para la concesión de subvenciones en el ámbito de colaboración con órganos de la Administración General del Estado que contraten trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general.

Dicha resolución se publicó en el BOE el 3 de septiembre de 2019.

2.- Se solicitó por la Delegación de Gobierno de Ceuta su concesión; remitiéndose al SPEE una memoria explicativa de los distintos proyectos planteados y el número de trabajadores propuestos.

Se dictó resolución el 17 de octubre de 2019, en el que se concedía una subvención en el marco de la convocatoria antes referida.

3.- Previa petición de la Delegación del Gobierno de Ceuta, se emitió nueva resolución el 13 de noviembre de 2019 por el SPEE, en el que modificaba las condiciones de la subvención, especificándose que la misma se otorgaba para celebrar 680 contratos de trabajo de una duración de 7 meses, reduciéndose la cantidad inicialmente concedida en concepto de subvención.

4.- El 15 de noviembre de 2019 se publicó el listado provisional de los trabajadores que iban a participar en dicho plan y el 27 de noviembre de 201, el listado definitivo.

5.- Se seleccionaron entre otras a la Sra. Florinda, a la Sra. Gabriela y a la SRa. Guadalupe; que formalizaron un contrato laboral temporal por obra y servicio determinado,a jornada completa.

Iniciaron la prestación el 20 de diciembre de 2019. Finalizó el 30 de junio de 2020.

Su categoría profesional era de Maestro de Educación Primaria, y estaban integradas en el grupo 2 de cotización.

Las actoras estaban integradas en el proyecto 1.1 denominado programa de comunidad educativa abierta: conciliación y participación familiar.

Sus funciones consistían en apoyar al docente en diversos centros educativos dentro del aurea en tareas propias de refuerzo educativo.

6.- El salario bruto percibido fue de 2.337,84 euros mensuales, en los que se incluía el salario base, la parte proporcional de las pagas extraordinarias y la indemnización por residencia.

El importe del complemento por residencia se cuantificó en 21,87 euros brutos diarios.

7.- El IV Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado, establece para el año 2019 y para el grupo profesional M2 la cantidad de 20.493,84 euros brutos de salario base y 3.415,64 euros por las dos pagas extraordinarias anuales.

Las pagas extraordinarias son semestrales, de modo que existe un perimer periodo del 1 de diciembre a 31 de mayo y un segundo periodo del 1 de junio al 30 de noviembre.

En dicho convenio se integran en el grupo profesional M2 aquellos profesionales que para el desarrollo de su función requieran título clasificado en el nivel 2 del Marco Español de Cualificaciones para la educación superior o equivalentes.

8.- Se aprobó mediante Real Decreto 2/20 un incremento del 2% sobre las retribuciones del personal al servicio del sector público.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión objeto de debate se centró en le exclusión a los los trabajadores del Plan de empleo 2019-2020 del IV Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Adminsitración del Estado. Mantuvo la parte actora que su inaplicación por la entidad demandada suponía una actuación discriminatoria, al retribuirle un salario inferior respecto a los salarios de aquellos trabajadores que se rigen por el referido convenio.

Son hechos no controvertidos que las actoras formalizaron un contrato temporal por obra y servicio determinado a jornada completa con la entidad demandada; que dicho contrato se suscribió en virtud de la subvención otorgada por el SPEE; dichos contratos se regían por la O.M de 19 de diciembre de 1997, publicada en el BOE el 30 de diciembre de 1997; que los mismos tienen como finalidad la de facilitar la práctica empresarial y mejorar la ocupabilidad del empleo, proporcionando a personas desempleadas una experiencia profesional necesaria lograr su reincorporación definitiva al mundo laboral.

No se debatió que la incorporación de las demandantes al proyecto 1.1. denominado programa de Comunidad Educativa Abierta: conciliación y participación familiar y que específicamente realizaban funciones de apoyo al docente dentro del aula de distintos centros educativos realizando tareas propias de refuerzo educativo.

No se puso en duda, que estuvo integrado en el grupo 2de cotización; y que le había sido abonado la cantidad mensual de 2.337,84 euros brutos, que es la especificada en el contrato y que incluía el salario base, la parte proporcional de las pagas extraordinarias y el complemento de residencia. Dicho complemento a tenor de las nóminas aportadas al procedimiento se cuantificaron en 21,87 euros diarios, esto es 656,16 euros .

SEGUNDO.-El contrato suscrito entre las partes deriva del Plan de empleo 2019-2020, cuyos principios generales se recogen en la OM 19 de diciembre de 1997, en la que se se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones públicas, por el Instituto Nacional de Empleo en el ámbito de la colaboración con órganos de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos, Comunidades Autónomas, Universidades e instituciones sin ánimo de lucro, que contraten trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social.

Su objeto está impregnado de características de naturaleza pública, ya que lo constituye la realización de una obra o servicio de interés general o social cuyo desarrollo compete a la Administración y por eso ha de enmarcarse necesariamente en el seno de los programas públicos que se determinen reglamentariamente, programas que sirven al contrato de base de funcionamiento imprescindible y justificación de su propia existencia y que cuentan con financiación de los servicios públicos de empleo a través de las correspondientes partidas presupuestarias. Asimismo, tiene una finalidad formativa para el trabajador, pues con la realización de esa obra o servicio de interés general o social, se pretende que sea un medio de adquisición de experiencia laboral, mejorando la ocupabilidad del desempleado participante, como de forma expresa se indica en el artículo 5 de la referida Orden.

Como punto de partida, debe indicarse que estos contratos, aunque presentan estas notas características, están integrados en el artículo 15.1 a) del ET; tras la reforma de dicho texto legal del año 2003. En consecuencia y a tenor de su mención unitaria, no tienen una naturaleza diferente a la de los restantes contratos laborales temporales por obra o servicio determinado que pueda suscribir cualquier empleador.

Nos encontramos, por tanto, ante un contrato por el que la Administración, actuando como un empleador privado, encomienda a una persona, que desarrolle una concreta actividad por tiempo determinado, bajo sus órdenes y supervisión a cambio de un salario.

La O de 19 de diciembre de 1997 no excluye la aplicación del convenio a los trabajadores contratados en virtud de dicha norma. De forma específica en el artículo 4 cuando se menciona la cuantía de la subvención se especifica en el módulo C, aplicable al presente caso, 'Los costes salariales totales a subvencionar por los Servicios Públicos de Empleo ascenderán a tres veces el indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) vigente cada año, incluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias por importe equivalente cada una de ellas a una mensualidad de dicho IPREM, o la cuantía prevista en convenio colectivo de aplicación de ser ésta inferior, así como la correspondiente cotización a la Seguridad Social por todos los conceptos, referida en su aplicación a este módulo de subvención, por cada trabajador contratado en los grupos de cotización de la Seguridad Social 4 a 1, ambos inclusive'·.

Dicho precepto establece una regla genérica para fijar el importe de las subvenciones y por ende el de los salarios de los trabajadores, siempre que la cuantía fijada en el convenio de aplicación no sea inferior. Ello implica, a sensu contrario, que necesariamente debe aplicarse el convenio correspondiente si éste fija un salario inferior; porque si no fuera así debería tomarse como índice referencial el IPREM.

Dicho índice se estableció para el año 2020 en 7.519,59 euros con inclusión de las pagas extraordinarias, (537,84 euros sin inclusión de la parte proprocional de las pagas extraordinarias); y puesto que las actoras se integran en el grupo de cotización 2 se aplica lo dispuesto para el módulo c. En consecuencia, debería computarse el triple del IPREM más el plus de residencia cuantificado por la propia entidad en 21,36 euros diarios al que tienen derecho todos los trabajadores de Ceuta y Melilla de conformidad con la Disposición adicional sexta de la O 19 de diciembre de 1997.

Realizadas las correspondientes operaciones aritméticas, aplicando el IPREM como criterio referencial, los trabajadores pertenecientes al grupo 2 de cotización tendrían derecho a obtener 2.510,30 euros mensuales brutas, frente a los 2.337,84 euros abonados por la Administración.

Por otro lado, el artículo 1 del IV Convenio Colectivo Unico para el personal laboral de la Administración General del Estado, se indica que éste 'será de aplicación al personal laboral de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos'. Si bien, en el apartado 2 del referido precepto y en el artículo 2 del mismo, se enumera de una serie de sectores que están excluidos del ámbito de aplicación del referido convenio; lo cierto es que en los mismos ni se menciona a los trabajadores regidos por la O 19 de diciembre de 1997 como excluidos de dicha regulación; ni en el contrato se hizo referencia expresa a la inaplicación del convenio, que es otra causa de exclusión.

Si la Administración no ha aplicado el IPREM para efectuar el cálculo de los salarios; ni ha utilizado como criterio el SMI, a tenor de la cuantía del mismo y lo abonado a los trabajadores; si tampoco ha aplicado el IV Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos, (hecho admitido); nos encontramos con un grupo de trabajadores a los que se les ha aplicado unos salarios que no se encuentran fijados o referidos en norma alguna.

TERCERO.-Planteado el marco legal; la siguiente cuestión a dilucidar es si realmente existe un trato desigual respecto al resto de los empleados públicos que se rigen por el IV Convenio Colectivo Único.

El referido convenio realiza una nueva clasificación de categorías profesionales, del M3 , que es el más alto y que en consecuencia percibe una prestación superior al E0 que es la más baja.

La parte actora no especificó en que grupo profesional se integraría, limitándose a realizar una genérica alegación sobre las diferencias retributivas. En cualquier caso, si acudimos al contrato suscrito por las partes y las labores desarrolladas de maestra de educación primaría, debemos englobarla en el grupo M2 al ser necesario para desarrollar dicha función estar en posesión de una titulación de nivel de grado o diplomatura, que consta que las actoras poseen, a través de lo indicado en los contratos de trabajo aportados.

En el Anexo III del IV Convenio Único se establece para este grupo profesional para el año 2019 un salario base de 20.493,84 euros y 3.415,6720.903,71 euros anuales y 1.741,99 euros cada paga extraordinaria (3.483,98 euros en total).

Las pagas extraordinarias, de conformidad con el artículo 58 tienen naturaleza semestral, fijando dos períodos de devengos; el primero del 1 de diciembre al 31 de mayo y el segundo del 1 de junio al 30 de noviembre.

El R.D Real Decreto 2/20 estableció un incremento del 2% sobre las retribuciones del personal al servicio del sector público para el año 2020 respecto a las percibidas en el año 2019. Lo cual implica, que para el año 2020 el salario anual asciendió a 20.903,71 euros anuales y 1.741,99 euros cada paga extraordinaria (3.483,98 euros en total).

Realizadas las correspondientes operaciones aritméticas, el salario diario con inclusión de la parte propocional de las pagas extraordinarias que correspondería a los trabajadores a los que se les aplica el convenio y que están integrados en el grupo M2 fue de 66,81 euros en el año 2020, en lugar de 56,06 euros abonados por la Administración a los que debe sumarse el plus de residencia de 21,87 euros diarios.

Por tanto, existe un trato desigual entre los trabajadores a los que se les aplica en IV Convenio Colectivo Único y los salarios fijados por la Administración para los trabajadores del plan de empleo.

CUARTO.-La siguiente cuestión que debe debatirse es si la diferencia cuantitativa en los salarios derivada de la inaplicación del IV Convenio colectivo Único podría justificarse por la especial situación de los trabajadores; por la actividad a la que están destinados; y la finalidad pretendida en última instancia, esto es la fomentar el empleo de personas desempleadas, dotándolas de experiencia profesional para lograr su contratación en futuro. Siendo ésta la argumentación mantenida por las partes demandadas que intervinieron en el acto del juicio.

Tal y como he referido con anterioridad, el artículo 1 del IV Convenio Colectivo único indica que éste será de aplicación 'al personal laboral de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos'; no estando excluida su aplicación a los trabajadores cuyos contratos han sido subvencionados.

Debemos tener en cuenta, además el artículo 3.5 del ET que establece la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos en el convenio colectivo por parte de los trabajadores, lo que impide que las partes puedan convenir libremente el marco normativo regulador de la relación laboral, al venir impuesto a los contratantes por las disposiciones legales, fundamentalmente el Estatuto de los Trabajadores y los convenios colectivos, cuya eficacia normativa se funda en el reconocimiento constitucional de la autonomía colectiva y del derecho a la negociación entre los representantes de los trabajadores y los empresarios ( artículo 37 de la CE).

En resumen, ni la O. de 19 de diciembre de 1997, ni el IV Convenio Colectivo Único, ni el Estatuto de los Trabajadores, a priori avalan la exclusión del referido convenio a los trabajadores del plan de empleo.

No obstante, el artículo 34 la Ley 62/2003 que incorporó la Directiva 2000/78 de no discriminación en el ámbito laboral, considera que no puede ser considerarse discriminación, cuando se produzcan distinciones 'debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre que el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado'.Por lo que deberá estudiarse si existe una causa que legitime dicha diferenciación.

El hecho de que el trabajador sea desempleado de larga duración, y que dichos contratos tengan como última finalidad que se adquiera la suficiente experiencia como para lograr su incorporación definitiva al ámbito laboral, no puede ser tenida en cuenta para justificar un desigual trato salarial. Porque la contratación de personas en situación de desempleo es lo que se produce habitualmente en el ámbito laboral, y porque los contratos previos son incluidos por los trabajadores que quieren acceder a un puesto de trabajo en su curriculum vitae para que la empresa lo valore positivamente a tenor de dicha experiencia.

La temporalidad en la contratación tampoco justifica dicha decisión, no solo porque el propio convenio no hace distingos entre contratos temporales o indefinidos; sino porque ello sería contraria a la reiterada y más reciente doctrina emitida por el TJUE que aunque en asuntos diferentes a los tratados en el presente caso, establece con absoluta claridad y taxatividad que imponer condiciones laborales diferentes a trabajadores temporales frente a las vigentes a los indefinidos es claramente discriminatorio.

En relación al carácter subvencionado del contrato, el Tribunal Supremo de forma tajante en sentencia del 22 de octubre de 2020, reiterando lo indicado en sentencia del Pleno de 6 de mayo de 2019, señala que la cuantía de una subvención, que 'como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una acividad y el fomento de empleo, no es una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'.

Por tanto, las razones alegadas por la empleadora no justifican, ni pueden ser consideras como una razón objetiva para que los trabajadores del Plan de Empleo perciban un salario inferior, por la exclusión de la aplicación del convenio debatido, respecto a aquellos otros que dentro de la misma categoría profesional; con la misma cualificación profesional, desarrollen una idéntica prestación, bajo la dependencia de la Administración General del Estado de forma indefinida.

No existiendo una razón objetiva, ni proporcional, ni legítima, la única conclusión posible es calificar la conducta de la Delegación del Gobierno como arbitraria y no justificada y en consecuencia considerarla como discriminatoria y atentatoria contra el principio de igualdad de trato, garantizado en el artículo14 de la CE.

QUINTO.-Se interesó el abono de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, incluyendo los daños morales ocasionados por la vulneración del derecho fundamental apreciado.

Tal y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2013, la LRJS impone la obligación de expresar en la demanda no solo los hechos que fundamentan la pretensión, sino también la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso con la adecuada especificación de los daños y perjuicios ocasionados, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183 de la LRJS.

La reparación indemnizatoria, que deriva del artículo 1.101 del código Civil exige no solo la existencia de una conducta negligente, en sentido amplio, sino que además la existencia de unos concretos daños y perjuicios, cuya existencia y prueba es una cuestión de hecho, correspondiendo al actor la carga de acreditarlos.

En el presente caso, lo cierto es que si bien la parte actora ha acreditado la vulneración del principio de no discriminación; en relación a la cuantificación de los daños, se limitó a hacer referencia de una forma extraordinariamente genérica, sin concreción alguna y en algunas ocasiones sin relación con los hechos objeto del presente procedimiento, como la referencia realizada a dilaciones indebidas o desobediencia a lo dispuesto en una sentencia judicial.

En cualquier caso, el abono de una retribución inferior a la que habría obtenido de haberle sido aplicada la normativa adecuada, genera el derecho a obtener en concepto de indemnización los salarios que hubiera podido percibir.

Realizando las oportunas operaciones aritméticas, teniendo en cuenta que el día salario con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias asciende a 66,81 euros en lugar de 56,06 euros abonados por la Administración; que iniciaron la prestación el 20 de diciembre de 2019 y finalizó el 30 de junio de 2020; la diferencia retributiva asciende a 1.419 euros, cantidad que deberá abonar la entidad demandada en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados; sin que sea procedente el abono de los intereses contenidos en el artículo 29.3 del ET al no tener naturaleza salarial.

En relación a los daños morales respecto a los que también parece que solicita su resarcimiento; entendiendo como tales como aquellos que no siendo susceptibles de ser evaluados patrimoniales, suponen un menoscabo en el ámbito moral estricto, y en el ámbito psicofísico, consistiendo en sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados; lo cierto es que ni fueron mencionados ni en la demanda, ni en el acto del juicio. La parte actora se limitó a incluirlos en el cómputo general de los daños ocasionados, sin mencionar mínimamente que daño moral se había ocasionado, limitándose a solicitar la aplicar de LISOS de forma automática para su cuantificación.

El artículo 183 de la LRJS establece que cuando la sentencia declare la existencia de una vulneración de derechos fundamentales, el juez se pronunciará sobre la cuantía de la indemnización derivada tanto del daño moral, como de los daños y perjuicios adiccionales ocasionados.

Si bien, es jurisprudencia consolidada que la LISOS puede ser utilizada como criterio para cuantificar los daños morales; ello no dispensa a la parte actora a acreditar que se ha producido algún daño morales; teniendo en cuenta además que no existe automaticidad, ni una presunción a favor de la existencia de daños morales susceptibles de ser indemnizados.

Aunque la jurisprudencia en materia de vulneración de derechos fundamentales ha relajado tal exigencia, lo cierto es que se exige que la demanda debe aportar los elementos que acrediten su producción, (duración, gravedad, consecuencias, etc) a efectos de que el órgano juridicial pueda valorar y cuantificar la indemnización derivada de daños morales.

Nada de eso se ha realizado por la parte demandante. No se ha alegado ni de forma incidental los paramétros necesarios para cuantifiar los daños morales. Esta es la razón por l que considere que no se han producido daños morales, debiendo la empleadora asumir los daños y perjuicios ocasionados por las diferencias retributivas existentes.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Florinda, Dña. Gabriela y Dña. Guadalupe contra la Delegación del Gobierno de Ceuta, declarando que la conducta de no aplicar el IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado en materia retributiva, supone una vulneración del principio de igualdad de trato y no discriminación contenido en el artículo 14 de la CE, condenando a la entidad a abonar a cada una de las demandantes la cantidad de 1.419 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a anunciar ante este Juzgado, bastando para ello manifestación de la parte, de su abogado o representante en el momento de hacerle la notificación o ulteriormente en el plazo de 5 días a la misma por comparecencia o por escrito.

Llévese el original de esta resolución al libro correspondiente, quedando en los autos testimonio de la misma.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.