Sentencia Social Nº 1970/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4653/2005 de 06 de Junio de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 4653/05

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, SEIS DE JUNIO DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004653 /2005 interpuesto por LA MUTUA GALLEGA ACCIDENTES DE TRABAJO

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Elsa en reclamación de VIUDEDAD siendo demandado EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA ACCIDENTES DE TRABAJO. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000497 /2004 sentencia con fecha diez de Marzo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1°.-La demandante, Dña. Elsa, D.N.I. núm. NUM000, estaba casada con D. Gerardo, de cuyo matrimonio nacieron dos hijas, Alba y Sandra, cuyas fechas de nacimientos son 13-5-1.991 y 13-9-1.994 respectivamente./ 2°.- El esposo de la demandante prestó servicios para la empresa Garsa S.A. desde el 1 de Febrero de 1.999 hasta el 1 de Diciembre de 2.003 fecha ésta en la que sufrió un accidente laboral falleciendo a consecuencia del mismo. La empresa tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo en la Mutua Gallega./ 3°.- Tramitados los expedientes administrativos de viudedad y orfandad, se reconocieron ambas prestaciones con una base reguladora de 1.627,59 euros./ 4°.- Contra las anteriores resoluciones interpuso la actora reclamación previa al no estar de acuerdo con dicha base reguladora, reclamación que fue desestimada./ 5°.- El esposo de la demandante percibió en el período comprendido entre el 1-12-2002 y el 30-11-2003, los siguientes ingresos brutos:

Del 1-12-02 al 30-01-03 2.329,22 euros.

Del 1-02-03 al 30-06-03 9.873,45 euros.

Del 1-07-03 al 30-08-03 7.028,08 euros.

Del 1-09-03 al 30-10-03 8.480,20 euros.

Del 1-11-03 al 1-12-03 3.190,24 euros./

6°.- En el período comprendido entre el 1 de Julio y el 1 de Diciembre de 2.003, la empresa cotizó mensualmente por el trabajador fallecido la suma de 1.622,70 euros./ 7°.- Si la empresa Garsa S.A. hubiese cotizado por bases máximas en el período anteriormente referido, la base reguladora de las prestaciones de viudedad y orfandad ascendería a 2.121,89 euros".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO:"Que estimando en su petición subsidiaria la demandada interpuesta por DÑA. Elsa contra MUTUA GALLEGA; INSTITUTO NACIONAL DE LA S. SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA S. SOCIAL Y EMPRESA: GARSA S.A. debo absolver y absuelvo a la Empresa: GARSA S.A. de las pretensiones de la demanda, y condeno a los restantes demandados, en cuanto a sus respectivas responsabilidades, a abonar a la demandante las pensiones de viudedad y orfandad conforme a una base reguladora de 2.121,89 euros.":

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesta por parte actora, declara la responsabilidad -debe entenderse- directa de la Mutua Gallega y subsidiaria del INSS-TGSS, a abonar a la demandante las pensiones de viudedad y orfandad conforme a una base reguladora de 2.121,89 euros. Y contra este pronunciamiento recurre la representación procesal de la Mutua demandada articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 191. b) de la LPL , a través del cual interesa la modificación del hecho probado sexto de la sentencia recurrida, para que quede redactado en la siguiente forma: 6°.- Durante todo el año 2003 (de enero a diciembre), la empresa cotizó mensualmente por el trabajador fallecido la suma de 1 .622,70 euros.

Modificación que la Sala no puede acoger, de un lado porque parcialmente se sustenta en "las manifestaciones de la propia codemandada en el acto del juicio", y sabido es que la prueba testifical o de confesión, es un medio inidoneo a efectos revisores, ya que las únicas probanzas eficaces a tal fin, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191, letra b) y 194.3, ambos de la Ley de Procedimiento Laboral , son las documentales y periciales. Y, de otra parte, porque cita como soporte de la revisión "las cuantías de cotización figuradas a los folios 81 a 83", pero de esta documental no se desprenden cuales sean las cotizaciones efectuadas por la empresa a nombre del actor, por lo que ineludiblemente tenemos que partir del relato fáctico de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 letra c) de la L.P.L. formula la Mutua recurrente un segundo motivo de suplicación, en el que denuncia infracción del art. 126 de la LGSS y la concordante jurisprudencia que lo interpreta, argumentando, en síntesis, que el presente caso constituye un supuesto claro de responsabilidad empresarial por infracotización, añadiendo que ésta no se limitó solo a cinco meses como se afirma en la sentencia, sino que, se extiende, al menos, a todo el año 2003, y que un período de doce meses de infracotización debe determinar la declaración de responsabilidad empresarial en las prestaciones, alegando que de forma deliberada y mantenida en el tiempo se han efectuado cotizaciones por debajo de las debidas, por lo que era obligada la derivación de la responsabilidad del pago de las prestaciones a la empresa, cita con el fin de determinar si las cotizaciones eran ocasionales o rupturistas, la STS 27/05/2004, RCUD 2843/2003 ,

La cuestión litigiosa objeto de discusión consiste en determinar el importe de la base reguladora de las prestaciones de viudedad/orfandad, así como la imputación de responsabilidades en orden al pago de las diferencias entre la base reguladora determinada por el INSS en función de las cotizaciones reales efectuadas por la empresa, y la que le hubiera correspondido de haberse efectuado las cotizaciones por el salario real en los últimos meses del año 2.003.

Conforme a los ordinales sexto y séptimo de los hechos declarados probados, en el período comprendido entre el 1 de Julio y el 1 de Diciembre de 2.003, la empresa cotizó mensualmente por el trabajador fallecido la suma de 1.622,70 euros, y si la empresa hubiese cotizado por bases máximas -en función de los salarios realmente percibidos por el trabajador- en el período anteriormente referido, la base reguladora de las prestaciones de viudedad y orfandad ascendería a 2.121,89 euros. Por tanto, esa ha de ser la base reguladora de las prestaciones referidas, y no la fijada por el INSS por importe de 1.627,59 euros, teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas por la patronal.

Determinada la base reguladora, corresponde ahora fijar quien ha de responder de las diferencias entre la base reconocida en vía administrativa, y la fijada por la sentencia recurrida; bien la Mutua recurrente, como ha señalado la resolución impugnada, -con la responsabilidad subsidiaria del INSS-TGSS-, o bien la empresa, como pretende la Mutua en su redcurso.

Pues bien, en cuanto a la cuestión de la determinación de la responsabilidad en orden al pago de las prestaciones de la Seguridad Social, de la doctrina jurisprudencial a partir de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1997 (RJ 19973970 ) Sentencias de la misma Sala de 26 de enero (RJ 19982992), 9 de febrero (RJ 19981649), 10 de marzo, 6 de abril, 20, 24 y 28 de abril, 25 de mayo (RJ 19984923), 9 de junio (RJ 19985190), 23 de septiembre y 20 de diciembre (RJ 1999441) todas del año 1998; y 25 de enero (RJ 19993748) y 17 de marzo de 1999 (RJ 19993005 ), dictadas en aplicación del artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 y del artículo 94.2, b) de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 , aplicado con carácter reglamentario, pueden extraerse los siguientes criterios generales:

1º).- La responsabilidad empresarial en orden al pago de las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido, y si no impide dicha cobertura, la responsabilidad del pago de la prestación ha de atribuirse a la Entidad Gestora o Mutua; y,

2º).- Tampoco cabe atribuir la responsabilidad del pago de la prestación a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales o esporádicos y de corta duración, pues un simple retraso o impago de cuotas no puede constituir un motivo de asunción de la responsabilidad por parte de la deudora, por no ser posible entender que en estos casos exista una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación.

Además, cabe señalar que los supuestos concretos de imputación de responsabilidad previstos en el art. 94 de referencia son los siguientes: 1) La falta de afiliación y/o alta; 2) La falta de cotización; y 3) Los supuestos de infracotización. Y en cuanto a los supuestos de infracotización, el art. 94.1.c) LGSS/1966 dispone como tercer supuesto de responsabilidad empresarial lo siguiente: «En el supuesto del número 5 del art. 92 , por la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social, por las cuotas efectivamente ingresadas».

Por tanto, ante un supuesto de defectuosa cotización, como es este caso, por haberse cotizado sobre salarios inferiores a los reales, se produciría un supuesto de responsabilidad empresarial parcial, equivalente a la diferencia entre la que corresponderá abonar a la entidad gestora o colaboradora por la parte cotizada, y lo que habría de percibir el beneficiario/a por la falta de cotización producida, si esas diferencias de cotización fueran prolongadas en el tiempo, en cuyo caso, se aplicaría el principio de proporcionalidad. Pero en el supuesto enjuiciado no puede darse responsabilidad empresarial alguna, porque el incumplimiento de la empresa, o esa defectuosa cotización ha sido ocasional o esporádica, solamente alcanza cinco meses, por tanto, el periodo de infraseguro no es dilatado, abarcando un corto periodo de tiempo de la vida laboral del trabajador fallecido.

Consecuentemente, la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas, debiendo desestimarse el recurso de la Mutua y dictarse un pronunciamiento confirmatorio del impugnado. Y en función de todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2.005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de Pontevedra, en autos núm. 497/04 , en proceso sobre Viudedad-Orfandad/Infracotización, promovido por la actora DOÑA Elsa, frente a los codemandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, así como frente a la Mutua recurrente y la empresa "GARSA, S.A.", debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Sentencia. Y dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.