Sentencia Social Nº 1970/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1787/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01970/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0003889

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001787 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000631 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Rosalia

ABOGADO/A:MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

Sentencia nº 1970/15

En OVIEDO, a dieciséis de Octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1787/2015, formalizado por el Letrado D. MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ, en nombre y representación de Rosalia, contra la sentencia número 249/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 631/2014, seguidos a instancia de Rosalia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Rosalia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 249/2015, de fecha diecinueve de Mayo de dos mil quince.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-Dª Rosalia con DNI NUM000 nacida el día NUM001 de 1958 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen de Autónomos siendo su profesión habitual hostelería autónoma. Cesó en la actividad en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos el día 30 de abril de 2012 y se inscribió como demandante de empleo el 23 de enero de 2014.

2º-Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente por contingencia de enfermedad común, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 15 de abril de 2014, en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 11 de abril de 2014 por la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Y por no hallarse en alta o en situación asimilada al alta en la Seguridad Social a la fecha del hecho causante.

3º-La actora interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de fecha 18 de junio de 2014, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 24 de julio de 2014.

4º-La actora presenta el siguiente cuadro clínico:

STC bilateral.IQ derecho en 2003 izquierdo 2010. Dx de HD L5-S1.

RM mano izquierda: cambios degenerativos en fibrocartílago triangular y rizartrosis.

Polialtralgias.

5º-La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 589,58€/ mensuales, fijándose la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª Rosalia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución al demandado de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rosalia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de julio de 2015.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de octubre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la accionante en la que pretendía obtener, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de hostelera.

La resolución adversa fue recurrida en suplicación por su representación letrada con base en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y el fin de revisar los hechos declarados probados y denunciar la aplicación del derecho efectuada en la instancia, respectivamente.

Mediante el primer motivo de recurso, intenta la parte variar la redacción del hecho probado cuarto de la sentencia en el que se recoge el cuadro clínico para adicionar lo siguiente, con base en los documentos obrantes a los folios 69 a 117 de los autos:

'Presenta dolor constante, dificultad para el manejo de cargas, mantenimiento de posturas forzadas y realización de dinámicas articulares repetidas.'

Conviene abordar el examen del intento revisor partiendo de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley precitada).

Asimismo, se hace preciso recordar la constante doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Teniendo en cuenta tales consideraciones, el intento revisor no puede alcanzar favorable acogida.

En efecto, el recurrente sustenta la equivocación de la juzgadora en la práctica totalidad de los documentos que obran en su ramo de prueba (folios 69 a 117) sin precisar o concretar los que, a su juicio, denotan el error que denuncia. Acceder a lo solicitado con el aval de tan ingente número de documentos supondría, en la práctica, una nueva valoración global de la prueba inadmisible en un recurso extraordinario como el de suplicación, de naturaleza 'cuasicasacional', suplantando a la Magistrada «a quo» en el ejercicio de la función valorativa que le atribuye el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social.

En cualquier caso, los informes médicos no reúnen los requisitos que para variar el relato de hechos probados son indispensables, pues consignan con mayor o menor amplitud, el parecer del facultativo que los emite y su valoración sobre los estudios efectuados, pero no dan garantía del acierto de la opinión comentario o diagnóstico.

Todos los que se citan han sido debidamente valorados por la juzgadora 'a quo' que ha optado por asumir el criterio de la médica evaluadora, y no existen razones para sustituir su conclusión objetiva, desinteresada e imparcial por la subjetiva de quien recurre, parte en el proceso de instancia.

En consecuencia, procede mantener inalterado el relato de hechos probados de la resolución.

SEGUNDO.- En el motivo destinado a la crítica jurídica, correctamente amparada en el artículo 193 c) de la misma Ley, quien recurre acusa a la sentencia de infringir los artículos 136, 134.3 y 5 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social así como la Disposición Transitoria Quinta bis de la vigente LGSS, en relación con el apartado 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, en relación con la jurisprudencia.

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 136.1 LGSS).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente. Y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

TERCERO.-El Art. 137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por la demandante y desestimado en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el Art. 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art. 137 núms. 4 y 2 LGSS).

Y esos mismos conceptos son aplicables a los trabajadores autónomos por virtud de lo dispuesto en el artículo 36.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cuyo artículo 26, reproduce sustancialmente lo señalado en los artículos 126 y 138 de la Ley General de la Seguridad Social exigiendo a las personas incluidas en su campo de aplicación, para causar derecho a las prestaciones, reunir la condición general de estar afiliadas y en alta en este régimen o en situaciones asimiladas al alta en la fecha en que se entienda causada la prestación.

CUARTO.-En atención a los preceptos razonados ha de concluirse afirmando que no cabe apreciar ninguna de las infracciones normativas denunciadas.

En primer lugar, señala la sentencia de instancia que en la fecha del hecho causante de las prestaciones, la demandante no se encontraba en alta en la seguridad social o situación asimilada puesto que, como se desprende del indiscutido hecho probado primero, transcurrieron veintiún meses desde que su cese en la actividad por cuenta propia el 30 de abril de 2012, hasta que se inscribió como demandante de empleo. Pues bien, quien recurre no denuncia la aplicación normativa relacionada con tal circunstancia, que tampoco ha intentado desvirtuar o justificar, así que su situación no puede considerarse paro involuntario según el Art. 36.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social, y dispone que se encuentran en situación asimilada a la de alta quienes estén en la situación legal de desempleo, total o subsidiado, y en la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo.

Siendo esto así, y en virtud de lo establecido en el artículo 138.3 LGSS, únicamente podría ser beneficiaria de la prestación de incapacidad permanente absoluta solicitada con carácter principal y, teniendo en cuenta los padecimientos descritos con valor de hecho probado en la sentencia de instancia, se llega necesariamente a la conclusión del acierto de la Magistrada al denegar ese grado de incapacidad.

En efecto, las patologías degenerativas que integran su cuadro clínico carecen de repercusión funcional relevante a los efectos pretendidos toda vez que- como señala la juzgadora en la fundamentación de la sentencia completando el contenido del ordinal cuarto- la exploración practicada por la médica evaluadora resultó rigurosamente normal tanto en el aspecto osteoarticular (no atrofias, contracturas ni signos de irritación radicular) como en el psicológico, lo que es plenamente concordante con la inexistencia de informes médicos actuales.

En buena lógica con lo expuesto, debe mantenerse el pronunciamiento de la resolución recurrida.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Rosalia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.