Sentencia Social Nº 1971/2004, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 9, Rec 1550/2004 de 13 de Octubre de 2004

Encabezamiento

SENT

RECURSO Nº: 1550/2004

N.I.G. 00.01.4-04/000654

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a trece de Octubre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, DOÑA MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y DON EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Héctor contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia de fecha diecisiete de Marzo de dos mil cuatro, dictada en proceso sobre Prestación de maternidad (SSO), entablado por el hoy recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º).- El actor, Héctor afiliado al Régimen Geenral de la Seguridad Social, con el número NUM000 , ha venido pretando sus servicios para la entiad "Hoteles y Termas, S.A", desde el 19 de Septiembre de 1.996, con categoria profesional de encargado, jefe de mantenimiento, percibiendo un salario bruto mensual, sin inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, de 2.068,81 euros.

2º).- En la actualidad , esta unido como pareja a Dña. Amanda , abogada en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Guipuzcoa y, en tal condición, dada de alta en la Mutualidad General de la Abogacía.

3º) Fruto de tal union, en fecha 30 de Diciembre de 2002, nació un hijo, Asier. Ello motivó que por el hoy actor se instase reconocimiento de prestación de maternidad, que fue desestimada.

4º).- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la suma de 1.769,37 euros mensuales.

5º).- Se ha agotado la vía previa administrativa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda presentada por D. Héctor debo absolver y absuelvo a las demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social, de las prestaciones esgrimidas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de Suplicación por el demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, trabajador en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, formuló demanda en reconocimiento del derecho a la prestación de maternidad del sistema de la Seguridad Social, con una duración de diez semanas, derivada del parto de su compañera, abogada en ejercicio y afiliada a la Mutualidad General de la Abogacía, no incluida en ninguno de los regimenes de la Seguridad Social. Pretensión que ha sido desestimada en la instancia por no tener derecho la madre al disfrute de la prestación, y no poder realizar por tanto cesión alguna a favor del padre. Y frente a este pronunciamiento interpone el demandante recurso de suplicación, articulando un único motivo por el cauce del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que denuncia la infracción de los artículos 133 bis y 133 ter de la Ley General de la Seguridad Social y 4 del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, en relación con el artículo 124.1 del mismo cuerpo legal, así como del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, y del 14 de la Constitución.

SEGUNDO.- El examen de las infracciones de legalidad ordinaria ha de partir de lo dispuesto en los artículos 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social y 2 del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, en cuya virtud y a efectos de la prestación de maternidad del sistema de la Seguridad Social se consideran como situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento familiar, tanto preadoptivo como permanente, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los artículos 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, 30.3 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública y en la disposición adicional 1ª del RD 1251/01, cuando se trate de trabajadores por cuenta ajena, o durante los períodos de cese de actividad que sean coincidentes con los citados períodos de descanso, en el caso de los trabajadores por cuenta propia.

De los preceptos reguladores del descanso laboral en las citadas situaciones se infiere, como ha interpretado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 28 de diciembre de 2000 (RJ 1882/01) y 20 de noviembre de 2001 (RJ 360/02), que la titular del derecho al descanso por razón del parto y, en consecuencia, del subsidio sustitutivo de las rentas dejadas de percibir durante dicho período, es la madre, a quien el párrafo segundo del número 4 del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores concede la suspensión del contrato de trabajo por 16 semanas. Solo partiendo de este presupuesto ha de entenderse la posibilidad, regulada en el párrafo segundo del mismo número, de que la madre pueda optar porque el padre disfrute de una parte determinada del período de descanso posterior al parto. Consiguientemente, para que el padre pueda beneficiarse de este descanso se precisa que la madre tenga derecho al mismo, pues sólo en ese caso podrá ceder una parte del período de descanso y del correspondiente derecho prestacional al padre, si también es trabajador, durante un período máximo de diez semanas.

La legislación de Seguridad Social, como trasunto de la legislación laboral en materia de suspensión de contrato, no configura por tanto el derecho a la prestación de maternidad en los supuestos de maternidad biológica como un derecho de titularidad conjunta e indistinta del padre y de la madre, sino como un derecho cuya titularidad corresponde a la madre, que puede ceder su disfrute al padre, dentro de ciertos límites y con determinadas condiciones, por lo que si aquella no tiene derecho al mismo, el padre tampoco podrá disfrutarlo, por más que se encuentre de alta en la Seguridad Social, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.

El padre puede ser ciertamente beneficiario del descanso y del subsidio por maternidad, y en tal sentido debe interpretarse la expresión "cualquiera que fuera su sexo", que emplea el artículo 133 ter de la Ley General de la Seguridad Social, pero esta regulación no es ajena a lo dispuesto en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores y prueba evidente de ello es la remisión que se hace al mismo en el artículo 133 bis; en consecuencia, el hecho de que aquél precepto no establezca distinciones por razón de sexo al determinar los beneficiarios de las prestaciones, no significa que se atribuya la titularidad del derecho al padre y a la madre de manera conjunta e indistinta en las tres situaciones protegidas. En particular, en la situación de maternidad biológica, como ya se ha expuesto, la titularidad del derecho se otorga a la madre, a la que se faculta para ceder parte del descanso al padre, pero sin que ello suponga en forma alguna que pierda su condición de titular del derecho.

La doctrina jurisprudencial mencionada conserva plena vigencia tras la promulgación del Real Decreto 1251/2001. Esta norma introduce una importante novedad al permitir que el padre pueda ser beneficiario de la prestación de maternidad durante la totalidad del permiso de descanso (descontando un período de seis semanas), aunque la madre trabajadora no reúna el período de cotización exigido, pero la redacción del precepto que la incorpora, esto es, el párrafo cuarto del número 1 de su artículo 4, viene a corroborar que la titularidad del derecho corresponde a la madre, al condicionar la percepción de la prestación en tal supuesto a la opción de la madre. En el mismo sentido, ha de interpretarse la posibilidad de revocabilidad de la opción a favor del padre que introduce el artículo 8 del reglamento, sin que pueda darse significado contrario a la referencia que contiene el artículo 4.1.3º de la norma a la posibilidad de disfrute simultáneo o sucesivo de la prestación - que no indistinto -, que se ajusta a lo dispuesto en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Aplicadas las anteriores consideraciones al presente caso, se constata que la compañera del actor realiza una actividad profesional como abogada en ejercicio, que no ha determinado su inclusión en la Seguridad Social al haber optado voluntariamente, haciendo uso de la facultad reconocida en la disposición adicional 15ª de de la Ley 30/1995, sobre Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, por incorporarse al Mutualidad General de la Abogacía en lugar de al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, que sí cubre dicha contingencia, por lo que no tiene derecho a la prestación de maternidad del sistema de la Seguridad Social como consecuencia del nacimiento de su hijo, por no reunir el requisito exigido por el artículo 133 ter de estar afiliada y en alta en alguno de los regimenes de la Seguridad Social. En consecuencia, la demandante no puede transmitir parcialmente dicha prestación al padre, que carece de título jurídico para su disfrute, por lo que al declararlo así la sentencia de instancia no infringió los preceptos invocados sino que los aplicó correctamente. Resolución que tampoco vulnera el principio "in dubio pro operario" invocado por la recurrente pues la aplicación de tal principio quiebra cuando no existe duda en cuanto a la interpretación y significado de las normas objeto de controversia, como sucede en el presente caso en el que las posibles dudas han quedado despejadas por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina.

La conclusión expuesta no resulta desvirtuada por la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social sobre acceso a la prestación de maternidad, de fecha 21 de abril de 2004 (RA 3203), posterior en todo caso a la sentencia combatida, que dispone que "en caso de fallecimiento de la madre durante el parto o en el momento posterior, con independencia de que aquélla se encuentre o no incluida en el ámbito de aplicación de la Seguridad Social, el padre podrá acceder a la prestación económica por maternidad, prevista en los artículos 133 bis y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, durante la totalidad del período reglamentario o de la parte de éste que reste, en su caso, hasta completar dicho período computado desde la fecha del parto, siempre que el trabajador acredite, por sí mismo, los requisitos exigidos conforme a la normativa vigente". Esta resolución generaliza al criterio mantenido por la entidad gestora en el concreto supuesto al que hace referencia la recurrente, que no guarda relación con el que aquí se enjuicia.

TERCERO.- En el plano de constitucionalidad, la parte recurrente alega que la sentencia de instancia consagra un trato discriminatorio por razón de sexo entre el padre y la madre biológicos, contrario al artículo 14 de la Constitución, al impedir que el primero pueda disfrutar la prestación de maternidad cuando la madre no cumpla los requisitos exigidos para ello, siendo así que la mujer es la única que puede concebir y tener hijos. Infracción que no es de estimar, pues como indica la sentencia 109/1993, de 25 de marzo, del Tribunal Constitucional "no puede (..) afirmarse genéricamente que cualquier ventaja legal otorgada a la mujer sea siempre discriminatoria para el varón por el mero hecho de no hacerle partícipe de la misma (como podría al contrario serlo para la mujer la que le impusiera una privación solamente por razón del sexo). Y al contrario, la justificación de tal diferencia podría hallarse en una situación de desventaja de la mujer que se trata de compensar; en este caso, porque ello tiene lugar frente a la relación de trabajo; y sin perjuicio de que el legislador pueda extender el beneficio al varón o incluso suprimirlo sin que ello se oponga tampoco a los preceptos constitucionales invocados". Pues bien, conforme a esta doctrina, el hecho de que el legislador haya reconocido a la madre la titularidad del derecho al descanso en la situación de maternidad, y no a ambos progenitores de manera indistinta, responde a una realidad biológica diferencial objeto de protección, derivada directamente del artículo 39.2 de la Constitución, por lo que la ventaja que determina para la mujer está justificada y no puede considerarse discriminatoria para el hombre.

En una segunda vertiente, la recurrente aduce la existencia de un trato discriminatorio de los hijos naturales respecto de los adoptivos, pues cuando se procede a la adopción el padre puede percibir la prestación de maternidad, si cumple los requisitos exigidos por la ley, aunque la madre no los reúna. Discriminación que tampoco es de apreciar pues la diferente regulación de los períodos de descanso o suspensión de la relación laboral en la situación de maternidad, y en las de adopción y acogimiento halla también fundamento objetivo y razonable en el hecho diferencial biológico de la maternidad, y en la distinta finalidad de la suspensión en una y otras situaciones. En el caso de la maternidad, la suspensión responde a la especial condición biológica de la mujer después del parto, y a las particulares relaciones que se establecen entre ella y su hijo durante el período que le sigue (sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 2004), lo que justifica que se le atribuya la titularidad del derecho al permiso, sin perjuicio de que se le conceda la opción de que sea el padre el que disfrute parte del mismo para facilitarle el acceso al cuidado de su hijo. En los supuestos de adopción y acogimiento, el permiso se orienta a la inserción familiar del menor, y a favorecer el conocimiento mutuo, lo que explica que el derecho pueda ser ejercido indistintamente, tanto por el hombre como por la mujer.

CUARTO.- El recurrente dispone del beneficio de justicia gratuita a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, lo que impide condenarle al pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir el supuesto previsto al efecto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, y no apreciarse temeridad en su interposición.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Héctor , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Donostia, de 17 de marzo de 2004, dictada en sus autos núm. 520/03, seguidos a instancias del recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestación de maternidad, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-1550/04 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1550/04 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.