Sentencia Social Nº 1971/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 16 de Junio de 2005

Encabezamiento

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Recurso nº. 973/05

Recurso contra Sentencia núm. 973/05

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a dieciseis de junio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1971/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 973/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante, en los autos núm. 407/2004, seguidos sobre grado invalidez, a instancia de Yolanda , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , y en los que es recurrente LA PARTE DEMANDANTE, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Amparo Ballester Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 11 DE OCTUBRE DE 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda planteada por Dª Yolanda, debo absolver y absuelvo de la misma al I.N.S.S. y a la TGSS.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª Yolanda con DNI nº NUM000, nacida el 3-7-72, figura en alta en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de auxiliar de control/observación de calidad de sistemas de control. SEGUNDO.- El 11-5-02, la actora inició un periodo de incapacidad temporal por enfermedad común accidente no laboral. TERCERO.- Iniciadas las actuaciones en materia de incapacidad permanente y previo informe propuesta del EVI de 2-3- 04 , se dictó resolución por el I.N.S.S. el 3-3-04, declarando a la actora no afecta de incapacidad permanente en grado alguno y extinguiendo en esa fecha la prórroga de la I.T. CUARTO.- Postulando su incapacidad permanente parcial, la actora planteó reclamación previa el 6-4-04, que ha sido desestimada por Resolución de 10-5-04. QUINTO.- La base reguladora asciende a 688,33 ? mensuales. SEXTO.- La actora presenta las siguientes dolencias: Fractura de rama pélvica sin desplazamiento consolidada, m con algias a los cambios climáticos a esfuerzos y a la bipedestación. Muy discreta debilidad de glúteo medio Derecho, sin pérdida de fuerza ni sensibilidad en miembros inferiores. Rectificación de la lordosis cervical. Cervicalga con discreta irradiación occipital. Síndrome sibacromial por tendinitis del supraespinoso Derecho, con pérdida de fuerza en el brazo. Insuficiencia venosa sin varices , edemas ni trastornos tróficos, pendiente de estudio. La actora no presenta signos ni síntomas compatibles con patología psiquiátrica ni trastorno psicológico alguno que afecte a las áreas sociales, físicas, de relación familiares ni laborales. Por consecuencia de su patología pélvica, cervical y en hombro derecho , tiene desaconsejada la realización de actividades con gran solicitud biomecánica en miembro inferior y superior Derecho y raquis cervical. SEPTIMO. El trabajo de la actora en la empresa Observación de Calidad 99 SL consistía en la recepción de llamadas telefónicas, vigilancia con cámaras de seguridad, anotar las incidencias, control de cajeros del parking, vigilancia de paneles con detectores de alarmas, encendido y apagado de iluminación y sonido, con bipedestación prolongada. En la empresa Servimax Servicios Generales S.A. su trabajo consiste en la información en los accesos , custodia y comprobación del estado y funcionamiento de las instalaciones y de gestión auxiliar; comprobación y control de entradas e identificaciones, con bipedestación y deambulación.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- .Al amparo d elo establecido en el art. 191. b LPL solicita la parte recurrente revisión de hechos probados a fin de que el sexto tenga la siguiente redacción: "SEXTO. La actora presenta las siguientes dolencias: fractura de rama pélvica sin desplazamiento consolidada, con algias a los cambios climáticos a esfuerzos y a la bipedestación. Muy discreta debilidad de gluteo medio Derecho, sin pérdida de fuerza ni sensibilidad en miembros inferiores. Rectificación de la lodosis cervical. Carvicalgia con discreta irradiación occipital. Síndrome subacromial por tendinitis de supraespinoso Derecho, con pérdida de fuerza en el brazo. Insuficiencia venosa, con edema postraumático. La actora no presenta signos ni síntomas compatibles con patología psiquiátrica, ni transtorno patológico alguno que afecte a las áreas sociales, físicas, de relación, familiares o laborales. Por consecuencia de su patología pélvica , cervical y en hombro derecho, tiene desaconsejada la realización de actividades con gran solicitud biomecánica en miembro inferior y superior Derecho y raquis cervical". Pero el motivo no puede prosperar porque la prueba alegada debe evidenciar irrefutablemente el error del Juzgador. Dicho error debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos y debe quedar constatado de modo evidente , claro y directo. En el presente caso no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, sino más claramente el intento por sustituir la libre valoración del material probatorio que solo al juez de instancia corresponde. Se está realizando, pues, una utilización totalmente inadecuada del motivo de suplicación contenido en el art. 191. B LPL al pretender incorporar a los hechos probados aquel material probatorio que solo a la parte ahora recurrente beneficia. Recuérdese que el recurso de suplicación no es, por su naturaleza una apelación o una segunda instancia (S.T.Constitucional de 18-10-93) por lo que el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada. En consecuencia, corresponde al Juzgador "a quo" la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada conforme al artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral (S.T. Supremo 24-02-92 en unificación de doctrina), sin que, a efectos de suplicación , una prueba alcance mayor valor que otra (esta Sala, SS 27-02-91 , 14-06-94, 11-07-95, 20-01-98, etc), ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del juez , más objetivo e imparcial.

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191. c LPL alega la parte recurrente infracción de doctrina jurisprudencial por considerar que dadas las dolencias sufridas las tareas se desarrollan con mayor penosidad, por lo que procedería la declaración de incapacidad permanente parcial. Pero el motivo no puede prosperar. El art. 137.3 de la LGSS considera la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual a aquella incapacidad que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. La determinación del grado de incapacidad ha de valorarse en función de la profesión del trabajador (STSJ País Vasco de 17-2-1998 y ST.S.J. Navarra de 27-2-1998) determinándose en función de sus efectos sobre el trabajo desarrollado por éste por lo que ha de tenerse en cuenta la relación entre las lesiones y la función. No es suficiente la mera constatación objetiva de las secuelas, sino que debe analizarse el déficit orgánico y funcional que éstas ocasionan para así conectarlas con la capacidad laboral del trabajador (STS 13-5-1990). En tal sentido, para determinar la disminución Superior al 33% que establece el art. 137.3 de la LGSS es necesario advertir la concurrencia de una evidente mayor penosidad y dificultad en su desempeño ordinario(STSJ La Rioja de 18-12-1997). En el presente caso el motivo no puede prosperar porque no se advierte dicha evidente mayor penosidad y dificultad en el desempeño del trabajo que justificaría la declaración de incapacidad permanente parcial. Dado que las actividades correspondientes a su profesión habitual permiten combinar sedestación y deambulación no se advierte que la dolencias y limitaciones impliquen una penosidad tal que merme su capacidad por encima del 33% tal como exige el art. 137 LGSS. Por ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Yolanda contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante de fecha 11 de octubre de 2004 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.