Sentencia Social Nº 1971/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8286/2008 de 05 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0012389

fc

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 5 de marzo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1971/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Adolfo frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 22 de Septiembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 213/2008 y siendo recurrido/a -Ministerio Fiscal-, Compañia Española de Servicios Públicos, S.A., Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., La Estrella, S.A. de Seguros y Reaseguros, Banco Vitalicio de España, S.A. y Ute Esplugues II (Urbaser, S.A. y Concesionaria Barcelonesa, S.A.). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de Marzo de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de Septiembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Adolfo contra las empresas UTE Esplugues II (Urbaser y Concesionaria Barcelona, S.A.), Compañía Española de Servicios Públicos S.A. (CESPA),y las entidades aseguradoras Zurich España, S.A., Banco Vitalicio de España, S.A. y La Estrella S.A., con intervención del Ministerio 'fiscal, sobre extinción del contrato de trabajo, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de toda pretensión declarativa y de condena frente a ellas ejercitada".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º. El demandante, D. Adolfo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , trabaja por cuenta de la empresa Unión Temporal de Empresas (UTE) Esplugues II, constituida a su vez por las empresas Urbaser S.A. y Concesionaria Barcelonesa S.A., con una antigüedad de 10 de julio de 1984, categoría profesional de conductor de vehículo barredora y salario mensual bruto de 1812,13 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras.

2º. El demandante se encuentra adscrito al servicio público de limpieza del Ayuntamiento de Esplugues de Llobregat, habiendo sido sucesivamente subrogado por las distintas empresas adjudicatarias del servicio.

En concreto, estuvo laboralmente vinculado con la empresa CESPA entre el 1 de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2002; con la empresa UTE Esplugues (constituida por Urbaser S.A. y Concesionaria Barcelonesa S.A.) entre el 1 de enero de 2003 y el 28 de febrero de 2007; y desde el 1 de marzo de 2007 lo está con la empresa UTE Espluges II.

3º. Durante el desarrollo de su actividad laboral el actor ha realizado labores de conductor de máquina barredora en la vía pública.

4º. Desde la asunción del servicio por parte de CESPA el actor manejaba habitualmente la máquina BUCHER City Cat 2000, matrícula B-64703-VE.

La mencionada máquina dispone de dos cepillos laterales que impulsan los desperdicios hacia el centro del vehículo donde una turbina los aspira y los envía al depósito situado en la parte posterior del vehículo.

Los cepillos, tanto los originales como los recambios, están compuestos por un 50% de púas de acero y un 50% de púas de polietileno.

El conductor se encuentra situado en el lado derecho.

El vehículo dispone de sistema de ventilación, pero no de aire acondicionado.

5º. Según las especificaciones técnicas del fabricante, el nivel de presión acústica de la máquina BUCHER City Cat 2000 en el oído del conductor con la ventanilla abierta es de 76 decibelios.

Las diferentes mediciones de ruidos realizadas en la máquina han arrojado los siguientes resultados (se indica la entidad o perito que realiza la medición, la fecha y el resultado):

Prevenció Catalana de Riscos Laborals: 12 de mayo de 2006: 86 decibelios con picos de 129 decibelios.

Prevenció Catalana de Riscos Laborals: 14 de junio de 2006: 84 decibelios con picos de 130 decibelios.

Prevenció Catalana de Riscos Laborals: 16 de junio de 2006: 86 decibelios con picos de 136 decibelios.

Prevenció Catalana de Riscos Laborals: diferentes mediciones entre el 21 de noviembre y el 9 de diciembre de 2006: entre 78 y 82 decibelios, con picos de entre 127 y 140 decibelios (documento nº 89 de la UTE).

D. Heraclio : 5 de junio de 2007: 78 decibelios con picos de 110 decibelios (cabina ocupada con maquinista y ventana abierta con cepillos funcionando) (documento nº 87 de la UTE).

6º. La maquina BUCHER City cat 2000 se ajusta a la directiva europea 89/392/CEE sobre maquinaria (documento nº 2 de la UTE).

7º. En el curso de una campaña del Ayuntamiento de Esplugues de Llobregat para medir la contaminación acústica, en el mes de abril de 2006 se realizaron diferentes mediciones por la Policía Local.

En concreto, el día 25 de abril de 2006 se hicieron tres mediciones sobre la máquina barredora que aquel día manejaba el actor, con matrícula E-8821-BBY, con el siguiente resultado: 108, 110,6 y 110 decibelios (documento nº 7 de la UTE).

Asimismo, el día 26 de abril de 2006 se realizaron tres mediciones sobre la máquina BUCHER City Cat 2000, matrícula B-64703-VE, que habitualmente conducía el actor, con el siguiente resultado: 99, 104 y 94 decibelios (documento nº 8 de la UTE).

8º. El día 20 de febrero de 2002 el entonces delegado de personal, D. Pio , presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo contra la empresa CESPA por no realizar revisiones médicas de los trabajadores (documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora).

La Inspección de Trabajo requirió a la empresa CESPA para que comunicara la fecha en la que se iba a proceder a realizar los reconocimientos médicos de los trabajadores (documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora).

En cumplimiento del requerimiento de la Inspección de Trabajo la empresa CESPA programó reconocimientos médicos de todos los trabajadores. El día 17 de septiembre de 2002 los servicios médicos de la Mutua Cyclops confeccionaron informe médico sobre el actor en el que se hizo constar que el mismo presentaba pérdida de audición prematura (39 años) (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

Como medida correctora la empresa CESPA facilitó al actor unos cascos de protección auditiva, que el demandante dejó de utilizar por no estar permitidos para la utilización de un vehículo a motor en la vía pública.

9º. La empresa CESPA no comunicó a su sucesora a partir del 1 de enero de 2003, la UTE Esplugues el contenido del informe médico a que hace referencia el hecho probado anterior, ni indicó prevención alguna al respecto del déficit auditivo del actor.

10º. El 27 de noviembre de 2002, con antelación a la subrogación el 1 de enero de 2003, la empresa UTE Esplugues evaluó los riesgos del puesto de trabajo del actor, detectando como factor de riesgo el ruido, en la zona de la barredora, valorándolo como moderado (documento nº 6 de la UTE).

En marzo de 2007, al asumir el servicio, la UTE Esplugues II confeccionó una evaluación inicial de los riesgos laborales (documento nº 74 de la UTE). En la página 38 de la misma se detecta como factor de riesgo la exposición al ruido, generado por la exposición continua a ruidos cuyos valores podían superar los 80 decibelios y a que los vehículos no disponían de aire acondicionado, lo que obligaba a trabajar con las ventanillas bajadas, proponiendo como medidas correctoras la realización de mediciones del nivel de ruido, establecimiento de un protocolo de vigilancia de la salud de los trabajadores afectados y equipar los vehículos con aire acondicionado.

11º. Tras la asunción del servicio de limpieza por la empresa UTE Esplugues II la máquina BUCHER City Cat 2000 fue sustituida por dos máquinas de nueva adquisición, modelo MFH 2500, que disponen de aire acondicionado.

12º. Los días 1 de marzo de 2004 y 1 de diciembre de 2005 el actor participó en sendas sesiones formativas de dos horas de duración sobre prevención de riesgos laborales (documentos nº 18 y 19 del ramo de prueba de la UTE).

13º. Desde que pasó a depender de la UTE Esplugues, y después de la UTE Esplugues II, el actor ha sido sometido a varios reconocimientos médicos con el siguiente resultado:

7 de octubre de 2004: APTO para el puesto de trabajo (documento nº 14 de la UTE).

22 de febrero de 2006: APTO para el puesto de trabajo con corrección de agudeza visual (documento nº 13 de la UTE).

22 de mayo de 2007: APTO para el puesto de trabajo, con restricciones (documento nº 113 de la UTE).

14º. El día 18 de mayo de 2006 los servicios médicos de la Mutua Asepeyo enviaron una comunicación a la empresa UTE Esplugues, comunicando que el actor había sido atendido facultativamente, siendo visitado por el especialista en otorrinolaringología, con la conclusión de que debía ser apartado de ambientes o trabajos ruidosos y evitar medicación ortotóxica (documento nº 20 de la UTE).

15º. A la vista de la comunicación a la que hace referencia el hecho probado anterior, la empresa UTE Esplugues notificó al actor el día 19 de mayo de 2006 que procedería a recabar una nueva valoración médica sobre su aptitud para el puesto de trabajo, asignándole hasta obtener su resultado otros trabajos dentro del propio servicio de la empresa (documento nº 21 de la UTE).

16º. El actor fue destinado a realizar labores de peón barrendero en un polígono industrial, estando sometido a menores niveles de ruido.

17º. El día 22 de mayo de 2006 el actor inició un proceso de incapacidad temporal derivado inicialmente de enfermedad común, por hipoacusia neurosensorial, recibiendo el alta médica por inspección el día 31 de enero de 2007 (documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora).

Impugnada judicialmente, la anterior alta médica fue revocada por la Sentencia nº 524/2007, de fecha 18 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona , en los autos nº 494/2007 (documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora).

Por resolución del INSS de fecha 5 de marzo de 2008 se declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 22 de mayo de 2006 derivaba de enfermedad profesional (documento nº 9 del ramo de prueba de la parte actora).

18º. Por resolución del INSS de fecha 21 de enero de 2008 se declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de enfermedad profesional, consistentes en hipoacusia que afecta a la zona conversacional en ambos oídos.

El actor ha impugnado judicialmente esta resolución, interesando ser declarado en situación de incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, derivada de enfermedad profesional, dando lugar a la incoación de los autos nº 220/2008, tramitados por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona, pendiente de resolución (documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora).

19º. Por resolución del INSS de fecha 24 de enero de 2008 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional del actor, imponiendo un recargo del 30% en las prestaciones derivadas de la misma a cargo de la empresa UTE Esplugues.

El demandante ha impugnado la mencionada resolución interesando que el recargo se aumente al 50%, dando lugar a la incoación de los autos nº 228/2008, tramitados por el Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona, pendientes de resolución definitiva (documento nº 10 del ramo de prueba de la parte actora).

20º. Tras el alta médica de fecha 31 de enero de 2007, a la que hace referencia el hecho probado nº 17º, el actor se reincorporó al trabajo, en un primer momento por cuenta de la empresa UTE Esplugues, y desde el 1 de marzo de 2007 dependiendo de la empresa UTE Esplugues II.

En el momento de su reincorporación, el 1 de febrero de 2007, la empresa UTE Esplugues comunicó al actor que considerando la comunicación de los servicios médicos de la Mutua Asepeyo, a la que hace referencia el hecho probado 14º, se le asignarían otros trabajos dentro del servicio (documento nº 22 de la UTE).

El actor fue nuevamente destinado como peón barrendero para desempeñar su trabajo en un polígono industrial.

21º. El día 2 de agosto de 2007 el demandante inició un nuevo proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, permaneciendo todavía en esta situación (documento nº 7 del ramo de prueba de la parte actora).

22º. El día 12 de abril de 2007 el actor presentó demanda de tutela de derechos fundamentales contra la empresa UTE Esplugues II, invocando la vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, así como los derechos constitucionales de libre elección de profesión y oficio y de protección de la salud, solicitando el cese de la conducta empresarial y una indemnización adicional de 150.000 euros por los daños materiales y morales sufridos, proponiendo como medida alternativa a la reposición en la situación anterior la extinción indemnizada de la relación laboral.

Esta demanda dio lugar a la incoación de los autos nº 268/2007, tramitados por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona, en los que el día 30 de julio de 2007 recayó la Sentencia nº 342/2007 , desestimatoria de la demanda, por considerar no acreditada la vulneración de derechos fundamentales; que fue confirmada por la Sentencia nº 659/2008, de fecha 24 de enero de 2008, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , dictada en el rollo de suplicación nº 8246/2007 (documento nº 20 del ramo de prueba de la parte actora).

23º. El día 9 de febrero de 2007 el actor presentó demanda judicial de extinción del contrato de trabajo contra la empresa UTE Esplugues, que dio lugar a la incoación de los autos nº 102/2007, tramitados por el Juzgado de lo Social nº 27 de Barcelona, en los que el día 19 de septiembre de 2007 se dictó auto de desistimiento por incomparecencia del actor al acto del juicio (documento nº 21 del ramo de prueba de la parte actora).

24º. El actor presentó demanda de conciliación el día 26 de febrero de 2008, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 3 de abril de 2008, con el resultado de intentado sin avenencia.

El actor presentó demanda judicial el día 10 de marzo de 2008.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre la sentencia del Juzgado, que desestimó su pretensión de extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 50 ET .

En el primer motivo, de revisión fáctica, se postula la modificación de diversos apartados del "factum" de instancia, así como determinadas precisiones o añadidos a su contenido. Que se han de rechazar por su intrascendencia para la solución del recurso, pues las revisiones de hechos probados sólo pueden ser acogidas si las rectificaciones y las adiciones solicitadas son susceptibles de producir consecuencias jurídicas que deban trascender al Fallo, pues en caso contrario, por más que coincidan con lo probado, el motivo no será procedente.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, de censura jurídica, se acusa infracción del artículo 50.1.a) y c) ET , en relación con los preceptos legales, reglamentarios y Directivas Comunitarios que se citan en el escrito de formalización del recurso.

Censura jurídica que no puede prosperar. La jurisprudencia viene señalando con reiteración los caracteres que debe revestir el incumplimiento de la empresa para que sea susceptible de conllevar la resolución del contrato: el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, ha de hacer referencia a una parte esencial de lo pactado, y ha de ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión (sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990; o de 8 de febrero de 1993 .

Los incumplimientos que la parte actora recurrente imputa a la empresa demandada en materia de riesgos laborales, atinentes a la vigilancia de la salud del trabajador y a las condiciones acústicas de su puesto de puesto de trabajo, al margen de que puedan determinar sanción por infracción administrativa y la imposición del recargo de prestaciones de Seguridad Social, carecen de la gravedad necesaria para justificar una extinción contractual al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores . Es cierto que sobre el empleador pesa la obligación genérica de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo (art. 14 LPRL ) y para ello debe adoptar cuantas medidas sean necesarias y este deber impuesto por el texto legal se extiende no sólo a las obligaciones específicamente previstas en los arts 15 y siguientes de la LPRL sino también a todas aquellas que no previstas son una consecuencia natural de su poder de dirección y organización. Es cierto también que el puesto de trabajo del recurrente entrañaba un especial riesgo por contaminación acústica, y, de hecho, el trabajador presenta hipoacusia que afecta al área conversacional, calificada por el momento como lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad profesional. También es cierto que la empresa omitió medidas de seguridad e higiene en el trabajo que le eran exigibles, de ahí que, como ya se ha dicho, le fuera impuesto el recargo de prestaciones en un porcentaje del 30%. Pero estas premisas no sirven por sí solas para afirmar un incumplimiento grave y culpable. La calificación de la infracción por la Autoridad Laboral no es vinculante para la Sala, y del relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende con toda claridad que no hubo, ni mucho menos, absoluta o grave omisión de medidas de seguridad por parte de la empresa. Y, aunque las medidas adoptadas no hayan resultado suficientes o, en algún caso, se hayan llevado a cabo tardíamente, o lo que es igual, aunque la empresa podía haber actuado de manera más diligente, en modo alguno es sostenible que no haya actuado preventivamente contra los posibles resultados dañosos a los que la LPRL se refiere como las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo (art. 4.3 LPRL ).

El relato fáctico habla de que en 2003, al tiempo de pasar el actor a la plantilla de UTE Esplugues (antecesora de la actual empleadora UTE Esplugues II, formada por las mismas empresas), se hizo una evaluación inicial de riesgos y se detectó como factor de riesgo el ruido. También en 2007 la sucesora de la contrata de limpieza hizo evaluación de riesgos, identificando el riesgo de exposición al ruido. Proponiendo medidas correctoras concretas y estableciendo un protocolo de vigilancia de la salud de los trabajadores afectados. El actor participó en sesiones formativas sobre riesgos laborales. Ha sido sometido a varios controles de salud y valoraciones médicas sobre su aptitud para el puesto de trabajo. Los servicios Médicos de la Mutua recomendaron medidas de carácter organizacional para apartar al actor de ambientes ruidosos, por lo que se le cambió a puesto de trabajo sometido a menor nivel de ruido para preservar su salud, con fundamento en el artículo 25 LPRL y no para quebrantar su derecho a la libre elección de profesión u oficio, cambio que se hizo sin merma retributiva y dentro de los márgenes de movilidad funcional permitidos a la empresa ex art. 39 ET . Sin que, como bien dice el Juez "a quo", el actor impugnara en su momento el cambio de puesto de trabajo de considerar que suponía una modificación sustancial de condiciones de trabajo injustificada o nula. Si a todo ello se añade que los problemas auditivos del actor ya se habían manifestado antes de la asunción del servicio de limpieza por la primera UTE, por lo que ni siquiera cabe establecer un nexo causal seguro entre la secuela y la actuación de la empleadora actual, la conclusión obligada es que las circunstancias concurrentes no evidencian una voluntad empresarial rebelde al cumplimiento de la deuda de seguridad e higiene para con el trabajador, no revistiendo el incumplimiento que se imputa al empresario la nota de gravedad que pretende la parte demandante. Por lo que la acción de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador no puede prosperar, confirmándose la sentencia del Juzgado.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Adolfo contra la Sentencia dictada el 22 de septiembre de 2008, por el Juzgado de lo Social número 26 de los de Barcelona en autos seguidos ante el mismo bajo el número 213/2008, promovidos a instancia de dicho recurrente contra UTE ESPLUGES II (URBASER y CONCESIONARIA BARCELONESA, SA), COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS SA (CESPA) y las aseguradoras ZURICH ESPAÑA SA, BANCO VITALICIO DE ESPAÑA SA y LA ESTRELLA SA, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre extinción de contrato de trabajo, y, en su virtud, confirmamos íntegramente dicha resolución. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas del recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.