Sentencia Social Nº 1971/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1057/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 1057/2011

Recurso contra Sentencia núm. 1057/2011

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintiuno de junio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1971/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1057/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha treinta y uno de agosto de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Doce de Valencia, en los autos núm. 1621/2009 , seguidos sobre Despido Nulo, a instancia de Don Remigio , asistido de la Letrada Doña Sofía De Andrés García, contra Doña Ofelia , asistido del Letrado Don Vicente Peiró Romero y Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciano, asistido de la Letrada Doña Ana Isabel García San Miguel, y en los que es recurrente la parte codemandada Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciano, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha treinta y uno de agosto de dos mil diez, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, estimando, la demanda planteada por D. Remigio, contra Dª Ofelia y la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAIS VALENCIANO debo declarar y declaro la NULIDAD del despido efectuado de fecha 2-12-09, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a que incorpore, la empresa respecto de la que el actor ejercite la opción en el plazo de cinco días a la notificación de la presente resolución como trabajador fijo, así como a que abonen de forma solidaria los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta que la readmisión tenga lugar , a razón de 58.33? día ".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La empresa, persona física Ofelia, reconoce al actor las siguientes circunstancias laborales de antigüedad, categoría y salario bruto con prorrata de pagas extras: 8-07-1990, Vigilante de Seguridad, salario bruto con prorrata de pagas extras de 1750?, sin que haya sido controvertida ni la categoría ni el salario bruto con prorrata de pagas extras. SEGUNDO.- El actor mantiene en el acto de juicio que "prestaba servicios en CCOO que trabaja desde el 92 con una empresa de seguridad, pero con su hermana desde el 93 , las funciones que desempeñaban era todos los días pero luego le comunicaron que iba a ser los fines de semana que lo solicitó para trabajar el los fines de semana, que se lo dijo al jefe de personal de CCOO, aquel señor le dijo que se lo iban a dar, pero que lo tenían que presentar como una empresa, que tenían que ser dos personas, y hablo con su hermana, que le dijeron que tenia que ser autónomo y licencia fiscal , que ha realizado funciones de mantenimiento" TERCERO.- El convenio colectivo de aplicación según contrato de trabajo celebrado entre Ofelia y el actor, es el de seguridad, doc 4 del ramo del actor. CCOO se rige por el convenio de empresa ( hecho no controvertido) CUARTO.- El actor consta de alta en la Seguridad Social en los siguientes periodos y regímenes desde el 1-07- 79: RETA 1-07-79 A 31-03-00 OPC CONSTRUCCIONES 3-02-83 A 16-02-83 AYUNTAMIENTO DE BUÑOL 19-10-89 A 30-04- 89 CIA LEVANTINA EDIFICACIÓN OBRAS PUBLICS S.A. 19-06-89 A 18-12-89 PRESTACIÓN POR DEEMPLEO 19-12-89 A 17-03-90 Aurelio 18-07-90 A 15-01-91 23-01-92 a 20-08-92 Ofelia 29-03-06 a 31-08- 07 3-04-08 a 2-12-09 (vida laboral del actor obrante en autos) El 31-08-07 D. Remigio, causó baja voluntariamente ya que quería montarse un negocio en Marruecos, cuando volvió su hermana le contrató de nuevo en fecha 3- 04-08 ( hecho reconocido por el actor en el acto de juicio) firmando contrato de trabajo indefinido a tiempo completo 40 horas semanales , prestadas de jueves a domingo ( DOC 4 del ramo de la parte actora) QUINTO.- La actividad que declara el actor en el alta del RETA, es la de BAR, ( certificado remitido por la TGSS a instancia de CCOO). El actor mantiene que nunca la ha ejercido esta actividad SEXTO.-El actor no consta de alta en el censo de actividades económicas (certificado remitido a instancia de la agencia tributaria a solicitud de CCOO ) SEPTIMO.- Ofelia con domicilio social Av. De la Música 6 Buñol (Valencia), hermana del actor , consta de alta como empresa persona física, con la actividad, código 8010 actividades de seguridad, con un trabajador D. Remigio, que consta de alta en la Seguridad Social en los siguientes periodos: 29-03-06 a 31-8-07 y de 3-04-08 a 2-12-09 ( vida laboral de la demandada obrante en autos requerida por CCOO) OCTAVO.- El actor cobró la prestación por desempleo en el 2007, reconociéndole 120 días y en el periodo 1-09-07 a 30-12-07 (certificado emitido por SPEE, solicitado como prueba anticipada por CCOO) NOVENO.- En las nóminas, la fecha de antigüedad que consta es de 29-03-06 ( bloque de documentos 20 ) DECIMO.- El 2-11-09, la Empresa , persona física Ofelia le comunicaba al actor carta de despido objetivo, con el siguiente tenor literal: Lamento comunicarle que nuestro único cliente, COMISIONES OBRERAS DEL PAIS VALENCIANO, ha rescindido unilateralmente el contrato de prestación de servicios por el que nos venimos ocupando de las labores de vigilancia y mantenimiento de su sede en valencia ( Plaza de Nápoles y Sicília número 5), y todo ello con efectos del próximo día 2 de Diciembre de 2009. A la vista de esta situación me veo en la necesidad ineludible de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por la causa económica prevista en el Artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores en su apartado C) , y con efectos a partir del día 2 de Diciembre de 2009.Para dar cumplimiento a las exigencias legales plasmadas en el Artículo 53 de ese mismo texto Legal, le participo cuanto sigue: 1.- respecto a la indemnización de 20 días por año de servicio; que nos resulta imposible ponerle a su disposición en este momento por la absoluta falta de liquidez que atravesamos. 2 .- Se le concede el plazo de preaviso legal de 30 días, pero habida cuenta de que el contrato rescindido por Comisiones Obreras produce sus efectos a partir del 2 de Diciembre próximo y por dicho Sindicato se nos ha eximido de la prestación del servicio hasta la llegada de dicha fecha, queda usted también eximido de la prestación del servicio hasta la llegada de dicha fecha, queda usted también eximido de prestar sus servicios para la empresa a partir del día de hoy hasta la fecha de efectos de su despido ( 2 de Diciembre de 2009). ( doc 3 del ramo de la parte actora) UNDECIMO.- El sindicato codemandado y la Sra Ofelia en fecha 2-01-99 firmaron contrato de arrendamiento de servicios , siendo el objeto del contrato la prestación del servicio de vigilancia en el edificio sito en Plaza Nápoles y Sicilia, 5 de Valencia, para la realización de la referida actividad. En la cláusula segunda del contrato se hacía constar que la contratista pondría los medios materiales y humanos , asumiendo las obligaciones administrativas, fiscales y de Seguridad Social. En la cláusula tercera se hacía constar. Igualmente Ofelia , excepcionalmente prestará el servicio de telefonista-recepcionista, en el edifico descrito en el punto primero , previa comunicación por parte de la empresa contratante siendo la duración del contrato de un mes, prorrogables mes a mes, ( doc 1 del ramo de la parte actora y folios 1,2 del ramo de Ofelia ) En fecha 2-01-02 , se firmó un nuevo contrato de arrendamiento de servicios, en idénticos términos que el anterior ( doc 10 del ramo de la parte actora, folios 3,4 del ramo de Ofelia, folios 8,9 del ramo de CCOO) DUODECIMO.- En fecha 29-10-09 el sindicato codemandado, notificó a la codemandada la rescisión del contrato de arrendamiento de prestación de servicios de fecha 2-01-02, dando por reproducida la carta remitida y que obra en autos como doc 2 del ramo de la parte actora, folio 5 del ramo de Ofelia , en la que se alegaba que se había incumplido las obligaciones administrativas, fiscales y de Seguridad Social en el ejercicio de la actividad como las del personal a su cargo , así como por el descontento en la forma de actuar de la empresa y la del trabajador a su cargo, por las ausencias en la prestación del servicio, por el malestar generado por su empleado en el entorno laboral en el que se desarrolla las labores de vigilancia, debido a las reacciones que genera su comportamiento en las personas que por sus actividades, están próximas a el. DECIMOTERCERO.- Ofelia, consta de alta en el RETA desde el 1-08-92 , siendo la actividad que declaraba la de Servicios de Vigilancia y el domicilio de la realización del mismo C/ Plaza Nápoles y Sicilia, ( domicilio de CC.OO) igualmente consta de alta en el IAE desde la misma fecha ( documental remitida por la TGSS y Agencia Tributaria a solicitud de CCOO, folio 10,11 del ramo de CCOO ) DECIMOCUARTO.- Por le juzgado de lo social nº 16 de esta ciudad se dictó sentencia en fecha 2-09-09 en materia de reconocimiento de Derechos de la relación laboral de Ofelia con el sindicato CCOO; por la que se desestimaba la demanda planteada por Dª Ofelia, frente a CCOO ( folios 1 a 7 del ramo de CCOO) DECIMOQUINTO.- Dentro del directorio de CCOO, si se indican los apellidos Remigio Ofelia, aparecen Ofelia, Remigio y las funciones CENTRALITA (Doc. 5 del ramo de la parte actora, folio 13 de la demandada ) , habiendo recogido citas tanto Ofelia como Remigio, apareciendo como usuarios de la intranet de CCOO ( folios 17 a 29 del ramo de Ofelia, folios 14 a 25 del ramo de CCOOO ). Las los monitores de vigilancia y la centralita de recepción están en el punto 1 ( testifical D. Hermenegildo ). Por la mañana el pto nº 1 lo ocupa el Sr Fernando , por la tarde está Ofelia o Manolo, que el actor , le ha pasado llamadas, o le deja ha dejado alguna nota de las llamadas de clientes a D. Secundino como a D. Juan Miguel, Letrados de CCOO ( testifical de D. Secundino y D. Juan Miguel, D. Juan Miguel no identifica numéricamente el puesto al que se hace referencia, pero si físicamente) D. Secundino en el acto de juicio, manifiesta que no se aprecia diferencia entre los trabajadores de CCOO contratados laborales e Ofelia y Manolo, D. Secundino no tenía conocimiento que Ofelia era autónoma, que se enteró a raíz de extinción del contrato de arrendamiento de servicios , que el declarante pensaba que era una administrativa de la casa. Al actor le ha visto haciendo vigilancia, los fines de semana y a Dª Ofelia sólo centralita. El testigo propuesto por CC D. Hermenegildo, encargado de personal mantiene Entre las funciones que realiza Don Fernando e Ofelia no existe ninguna diferencia en cuanto a la mecánica, la única diferencia es el contrato, que a Fernando le organizan el trabajo, y a Ofelia no. D. Juan Miguel, mantiene en el acto de juicio que pensaba que Dª Ofelia era trabajadora de CCOO. DECIMOSEXTO.- El horario que hacía el actor era de 19 a 21 y los fines de semana, como el actor le hacía entre semana, dos horas que le correspondía a su hermana , su hermana le hacía el turno del sábado por la mañana, esta distribución la realizaron entre el actor y su hermana ( interrogatorio Dª Ofelia ) DECIMOSEPTIMO.- Ofelia es la que abonaba al actor la nómina y las nóminas se las elaboraba a su hermana una gestoría, se organizaba con su hermana las vacaciones (interrogatorio del actor) DECIMOCTAVO.- CCOO el 10-12-02, firmó contrato de prestación de servicios de mensajería , con la mercantil ASMEN siendo el objeto del contrato los servicios del transporte encomendado por CCOOPV y FOREM PV, y el servicio concreto ." recogida y entrega de la Valija Provincial y Regional de Lunes a Viernes recogiéndola en las sedes de CCOO Pl Napoles y Sicilia 5 y en FOREM PV sita en C/ Convento Carmelitas, 1 ambas en Valencia Capital ( folios 26 a 31 del ramo de CCOO) En fecha 1-01-09, se firmó un nuevo contrato en términos similares ( folios 32 a 37 del ramo de CCOO) DECIMONOVENO.- CCOO el 1-03-05, firmó contrato de arrendamiento de servicio con la empresa HERMANOS RIVODIGO S.L. para la prestación de servicios de instalaciones y mantenimiento del edificio sito en Plaza de Nápoles y Sicilia nº 5, y otras instalaciones dentro de Valencia , dando por reproducidas las funciones concretas pactadas, así como las que constan en las facturas que se aportan como prueba (folios 38 a 64 del ramo de CCOO) VIGESIMO.- El mantenimiento con anterioridad a la formalización del contrato con HERMANOS RIVODIGO, se realizaba por D. Severiano, hasta el 9-10-01, que causó baja por jubilación pasando a la situación de pensionista, siendo sustituido por D. Gonzalo, en virtud de contrato de trabajo de sustitución por anticipación de la edad de jubilación. En fecha 21-10-02 el referido firmó un nuevo contrato por obra, siendo el objeto del contrato "realizar las tareas de mantenimiento y servicios generales en el edificio de la organización, hasta la adjudicación definitiva del servicio (folios 65 a 69 del ramo de CCOO) VIGESIMO PRIMERO.- No consta el actor en el cuadro de vacaciones del personal de centralita del 2009 ( folio 70 , 71 del ramo de CCOO)VIGESIMO SEGUNDO.- Por escrito de fecha 1-07-04 CCOO CCOO, a través de D. Efrain, comunicó a la empresa IRENE LECHINGUER, la sustitución de recepción con el siguiente tenor literal: " La sustitución de recepción durante el periodo vacacional, será de la siguiente forma: Del 7 de julio al 6 de agosto mañana y tarde, es ddecir los dos turnos El 9 de agosto Fernando se incorporará de mañana, por lo tanto ese día la sustitución será de tardes y el resto de los días como hasta ahora un turno. Gonzalo disfruta las vacaciones en el periodo del 9 de agosto al 6 de septiembre , por lo tanto Remigio lo sustituirá durante ese periodo. El horario del mes de agosto será de lunes a viernes de 8 de la mañana a 8 de la tarde( doc 12 del ramo de Ofelia ) VIGESIMO TERCERO.- Consta diligencia de embargo de CREDITOS de la agencia tributaria de junio de 2007 y 1-12-08 contra los créditos que CCOO tenga pendientes de pago a Dª Ofelia ( FOLIOS 72 A 73 del ramo de prueba de CCOO) VIGESIMO CUARTO.- Ofelia facturaba a CCOO por horas, en las mismas se distinguía las horas de vigilancia, y las horas de recepción facturando un porcentaje mayor de horas de vigilancia que de centralita (folios 82 a 194 del ramo de CCOO). En el ejercicio 2004 facturó un total de 51.448,50?, en el 2005 44.6067,08, en el 2009 43. 159 ,52?, en el 2007 44.984 ,59?, en el 2008 50.379 ,81?, en el 2009 42.672,46? (folio 74 a 81 de CCOO )VIGESIMO QUINTO.- El artículo 15 del Convenio Colectivo de l Confederación sindical de Comisiones Obreras, fija una jornada semanal estimada de 35 horas distribuida de lunes a jueves en jornada partida y viernes en jornada continuada de mañana ( folio 203 del ramo de CCOO, y el salario según las tablas salariales 2008 convenio para el personal de oficios varios asciende a 14.197,75? ( folio 214 del ramo de CCOO ) VIGESIMO SEXTO.- EL 1-01-09 CCOO firmó con CENTELYS contrato de arrendamiento de servicios, de limpieza (folios 215, 216 de CCOO) VIGESIMO SEPTIMO.-El 5-01-10 CCOO, firmó un contrato de arrendamiento de servicios de seguridad con EULEN SEGURIDAD , haciendo constar que no se requieren medios materiales contratándose los servicios de un Vigilante de Seguridad sin arma de Lunes a Viernes de 15:00 a 21:00 horas y un vigilante de Seguridad sin arma los sábados de 9:00 a 14:00 ( folios 217 a 222 del ramo de CCOO )VIGESIMO OCTAVO.- El horario de apertura de la sede de CCOO sita en Plaza Nápoles y Sicilia 5 es de lunes a jueves de 9:00 a 14:00 y de 16:00 a 19:00 , Viernes de 9:00 a 15:00 (folio 223 del ramo de CCOO VIGESIMO NOVENO.- La codemandada Ofelia el 26-11-09 presentó ante el SMAC papeleta de conciliación por despido, frente a CCOO (doc 226 del ramo de prueba de CCOO) TRIGESIMO El actor no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores ( hecho reconocido por el actor) TRIGESIMO PRIMERO.- El 26-11-09, se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, por la totalidad de los actores, celebrándose el acto conciliatorio el día 14-12-09, terminado con el resultado de Intentado SIN AVENENCIA TRIGESIMO SEGUNDO.- El día 9-12-2009, se presentó demanda en el decanato de estos Juzgados".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada , Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciano, habiéndose impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación la Confederación Sindical de Comisiones Obreras contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Doce de los de Valencia que estima parcialmente la demanda y declara nulo el despido por causas objetivas del demandante, condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a que se incorpore a la empresa respecto de la que el actor ejercite la opción por apreciar cesión ilegal entre los codemandados a los que se condena solidariamente al abono de los salarios de tramitación.

El indicado recurso se articula en catorce motivos, habiendo sido impugnado por la parte actora como se expuso en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- El primero de los motivos se introduce por el cauce del apartado a del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y en él se denuncia la infracción de los artículos 87 de la LPL y 24 de la Constitución por no haberse admitido como prueba la reproducción del vídeo correspondiente a la grabación de la vista del juicio sobre reconocimiento de Derechos seguido por Dª Ofelia contra el Sindicato codemandado, autos 818/2008 del Juzgado de lo Social núm. Dieciséis de los de Valencia. Aduce la defensa de la recurrente que dicha prueba fue admitida a expensas de que se produjeran contradicciones, pero que por un error en atención a las horas que duró el juicio y a la que terminó el mismo, dicho CD no fue entregado a su Señoría al finalizar la vista, intentándose aportar luego, sin que se admitiese dicha aportación, lo que ha causado indefensión al Sindicato demandado por lo que solicita con carácter principal la admisión de dicho medio de prueba , a fin de subsanar la infracción procesal producida y con carácter subsidiario la nulidad de la Sentencia y la reposición de los autos al momento anterior al de dictar Sentencia para que "se dicte una nueva en la que se resuelva solamente aquellas cuestiones que fueron objeto de debate procesal."

La admisión de pruebas en suplicación está vedada dado el carácter extraordinario de este recurso, y si bien el art. 231 de la LPL admite con carácter excepcional la aportación de documentos, la grabación del acta de un juicio no es un documento y por consiguiente no es posible su admisión por el cauce procesal referido y al que también alude el primer otrosí digo del escrito del recurso.

Tampoco cabe declarar la nulidad de actuaciones por no haberse admitido la aportación de la indicada grabación ya que la misma si bien fue propuesta por el Sindicato recurrente en el acto del juicio, su admisión se condicionó a que se produjeran contradicciones, sin que el órgano judicial acordase finalmente su práctica, ni se hiciese constar protesta alguna por el Sindicado que la había propuesto, siendo por lo demás discrecional su práctica como diligencia final. Por último indicar que la nulidad de actuaciones constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los Órganos judiciales. Por ello se viene exigiendo en una reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial que dicha nulidad de actuaciones está condicionada al cumplimiento de unos concretos requisitos , entre los cuales se encuentra, el que la infracción cause un perjuicio irreparable a quien impugna, generándole indefensión, y en el presente caso la recurrente no concreta en modo alguno cuál es el perjuicio irreparable que se le produjo por no admitírsele la práctica de dicho medio de prueba, ni siquiera especifica los datos de hecho que se desprendían del indicado medio de prueba y que resultaban esenciales para su defensa lo que determina, según lo adelantado, la desestimación del motivo examinado.

TERCERO .- Al amparo del apartado b del art. 191 de la LPL se formulan los motivos que figuran con los ordinales que van del segundo al décimo tercero y en los que se pretende la revisión fáctica de la sentencia de instancia.

Así en el segundo motivo se pretende la supresión del hecho probado segundo por cuanto que el mismo es una mera manifestación del actor , supresión que no puede prosperar por cuanto que el contenido de la manifestación del actor que en el indicado hecho se refleja es asumido como cierto por la Magistrada de instancia, con independencia de la trascendencia que pueda tener a efectos de dilucidar si existe o no cesión ilegal entre las codemandadas, respecto al demandante.

El tercer motivo afecta al hecho probado tercero para el que se propone la siguiente redacción: "El Convenio colectivo de aplicación según contrato de trabajo celebrado entre Ofelia y el actor , es el de seguridad, doc.4 del ramo del actor. CCOO se rige por su convenio de empresa , no constando en dicho convenio la categoría de vigilante de seguridad y no siendo asimilable a ninguna otra categoría ."

Obsta a la modificación solicitada que la misma se apoye en el Convenio Colectivo de CCOO (folio 197 del ramo de prueba de CCOO), ya que dicho Convenio es una norma jurídica y no tiene el valor de documento por lo que su contenido se ha de hacer valer, en su caso, a través del apartado c del art. 191 de la LPL, además de que la redacción propuesta entraña valoraciones jurídicas extrañas al relato fáctico, lo que también la aboca al fracaso.

El cuarto motivo atañe al hecho probado quinto para el que solicita la eliminación del último inciso, quedando aquél con la siguiente redacción: "la actividad que declara el actor en el alta del RETA, es la de BAR", del 1-7-1979 a 31-3-00".

Con dicha redacción se elimina la referencia de que el actor mantiene que nunca ha ejercido esta actividad y se apoya en la argumentación que deduce la recurrente , pero la misma no puede prosperar ya que como antes se dijo la Magistrada de instancia admite como cierta la manifestación del actor que se pretende suprimir, sin que el hecho de que no esté avalada por otro medio de prueba le prive de eficacia en este extraordinario recurso, teniendo que recordar que la prueba del interrogatorio de parte no es susceptible de ser valorada en suplicación, como se desprende del apartado b del art. 191 de la LPL y del apartado 3 del art. 194 del mismo texto legal.

El quinto motivo concierne al hecho probado duodécimo en el que se recoge el contenido de la carta en la que se pone fin al arrendamiento de servicios concertado entre los codemandados, siendo el tenor propuesto éste: "En fecha 29-10-09 el sindicato codemandado, notificó a la codemandada la no renovación del contrato de arrendamiento de prestación de servicios de fecha 2-01-02, dando por reproducida la carta remitida y que obra en autos como doc 2 del ramo de la parte actora , folio 5 del ramo de Ofelia , siendo la principal causa de la no renovación el incumplimiento por la Sra. Ofelia de sus obligaciones como empresario de carácter administrativo, fiscal y de Seguridad Social, así como por el descontento en la forma de actuar de la empresa y la del trabajador a su cargo, por las ausencias en la prestación del servicio, por el malestar generado por su empleado en el entorno laboral en el que se desarrolla las labores de vigilancia, debido a las reacciones que genera su comportamiento en las personas que por sus actividades, están próximas a el."

La redacción postulada no puede prosperar por cuanto que la misma no difiere significativamente del tenor original , además de que la nueva redacción se apoya en los documentos 1 a 7 del ramo de prueba del Sindicato que es la Sentencia del Juzgado de lo Social recaída en el proceso seguido a instancia de Ofelia contra la Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciano, no siendo las Sentencias documentos hábiles a efectos revisorios, según una reiterada doctrina jurisprudencial (véanse por ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1990 y 18 de febrero de 1997 ).

En el sexto motivo se solicita la modificación del hecho probado décimo cuarto para que quede redactado del siguiente modo: "Por el Juzgado de lo Social número 16 de esta ciudad se dictó Sentencia en fecha 2-09-2009 en materia de reconocimiento de Derechos de la relación labora de Ofelia , hoy codemandada, con el sindicato CCOO; por la que se desestimaba la demanda planteada por Doña Ofelia, frente a CCOO, declarando que la relación no es laboral por cuenta ajena por no reunir los requisitos del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores . Dicha Sentencia, en los hechos declarados probados afirma, hecho primero: La demandante Dª Ofelia, presta sus servicios de vigilancia para CCOO PV en el edificio sito en la Plaza Nápoles y Sicília número 5 de Valencia, según contrato de arrendamiento de servicios de fecha 2-01-2002. En el desempeño de la actividad tiene contratado un trabajador, su hermano Don Remigio , prestando indistintamente servicios el titular de la empresa o el trabajador contratado...En cuanto a los fundamentos de Derecho, en su número 3, afirma que de los hechos que se declaran probados resulta que la (relación) no es laboral por cuenta ajena por no darse los requisitos del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, ya que la actora no está sometida al poder de dirección de la demanda en cuanto a su trabajo, no recibe órdenes en el trabajo , ni disciplina de la demandada sino que funciona con autonomía (...), añadiendo unos párrafos más tarde " así analizando la prueba y en primer lugar al ser interrogada la demandante en el acto de Juicio, ésta afirmó que tiene un contrato con CCOO de prestación de servicios de vigilancia y centralita, y un empleado don Remigio DE VIGILANCIA, ...concluyendo el fallo de la Sentencia con la desestimación de la pretensión de la demanda interpuesta por Doña Ofelia ..

La modificación postulada tampoco puede ser acogida por cuanto que se apoya en la Sentencia a la que se hace mención y que conforme se expuso al rechazar la anterior revisión no es un medio de prueba idóneo a efectos revisorios

En el séptimo motivo se propone la modificación del hecho probado décimo quinto que de prosperar tendría el siguiente tenor: "Dentro del directorio de CCOO, si se indican los apellidos Remigio Ofelia , aparecen Ofelia, Remigio y la mención de CENTRALITA, que hace referencia no a las funciones sino a la ubicación física ( Doc 5 del ramo de la parte actora, folio 13 de la demandada Ofelia, habiendo recogido citada tanto Ofelia como Remigio, si bien este último con carácter excepcional , ya que en el período comprendido, entre enero de 2008 y marzo de 2009, cogió un total de 25 citas frente a las 739 citas que recogió la Sra. Ofelia ( folios 17 a 29 del ramo de Ofelia y 14 a 25 del ramo de CCOO), siendo además muchas de ellas fuera del horario de atención al público que es por las tardes de 16 a 19 horas. Los monitores de vigilancia y la centralita de recepción están en el punto 1 (testifical de Don Hermenegildo ) Por la mañana el puesto número 1 lo ocupa Don. Fernando, por la tarde está Ofelia hasta las 19:00 horas y Remigio desde las 19 a las 21 horas (confórmela HDP decimosexto), haciendo sus labores de vigilancia y mirando los monitores, ya que el horario de atención al público y por tanto la recepción ha acabado, sin perjuicio de que con carácter excepcional de alguna cita (25 en quince meses). De hecho el horario del personal de CCOO en el ámbito Administrativo es de lunes a jueves en horario partido y los viernes jornada contínua. (Convenio CCOO , folio 203 ). El actor ha pasado llamadas o ha dejado alguna nota, ambas cosas con carácter excepcional, de las llamadas de clientes a Don Secundino como a Don Juan Miguel, Letrados de CCOO (Don Juan Miguel no identifica numéricamente el puesto que se hace referencia, pero si físicamente) Don Secundino no tenía conocimiento de que Doña Ofelia era autónoma, que se enteró a raíz de la extinción del contrato de arrendamiento de servicios, que el declarante pensaba que era una administrativa de la casa. Al actor le ha visto haciendo vigilancia, los fines de semana , y a Doña Ofelia solo centralita."

La modificación transcrita se apoya en el documento 4 de la parte actora y en el documento 13 de la codemandada Ofelia ) , pero la misma no puede alcanzar éxito por cuanto que dichos documentos son los mismos que tiene en cuenta la Magistrada de instancia para obtener la redacción del indicado hecho, el cual además refleja las declaraciones de los testigos cuya valoración como se ha dicho antes no es susceptible de revisión en este extraordinario recurso.

El octavo motivo persigue la revisión del hecho probado décimo sexto para el que se insta este contenido: "El actor manifiesta que realizaba un horario de 19 a 21 horas de lunes a viernes , estando esta manifestación en contradicción con lo recogido por la Sra. Ofelia en su demanda por despido según la cual prestaba servicios de recepción de lunes a viernes de 15 a 21 horas. En todo caso el horario de apertura de la sede de CCOO de Plaza Nápoles y Sicilia 5 era hasta las 19 horas por lo que el servicio que se prestaba no era de recepción sino de vigilancia, y los fines de semana, como el actor le hacía entre semana, dos horas que le correspondía a su hermana, su hermana le hacía el turno del sábado por la mañana, esta distribución la realizaron entre el actor y su hermana (interrogatorio Dª Ofelia )"

La modificación propuesta se apoya en la papeleta de conciliación por despido presentada por la Sra. Ofelia obrante al folio 227 y no puede ser acogida porque entraña valoraciones que no son susceptibles de acceder al relato fáctico, además de que el indicado documento no evidencia que sea erróneo el contenido original del hecho que se pretende sustituir.

En el motivo noveno se solicita la modificación del hecho probado décimo octavo y se apoya en los documentos obrantes a los folios 26 a 31 del ramo de prueba de CCOO , siendo esta la redacción propugnada: "CCOO tenía externalizado el servicio de mensajería, con la mercantil ASMEN, desde el 10-12-2002, no siendo cierto como se hace constar en la ampliación de la demanda que el Sr. Remigio fuera quien prestara ese servicio, y según reconoció el mismo en el juicio, siendo el objeto del contrato los servicios del transporte encomendado por CCOOPV y FOREM PV, y a servicio concreto " recogida y entrega de la Valija Provincial y Regional de Lunes a Viernes recogiéndola en las sedes de CCOO Plaza Napoles y Sicilia 5 y en FOREM PV sita en C/ Convento Carmelitas, 1 ambas en Valencia Capital ( folios 26 a 31 del ramo de CCOO)

En fecha 1-01-09 , se firmó un nuevo contrato en términos similares ( folios 32 a 37 del ramo de CCOO) ."

La redacción propuesta no puede alcanzar éxito por cuanto que además de implicar una valoración impropia del relato fáctico, apenas difiere de la original y carece además de relevancia para modificar el sentido del pronunciamiento judicial acerca de la existencia de cesión ilegal, teniendo que recordar que el recurso de suplicación se dirige contra la Sentencia de instancia y no contra la demanda o ampliación de ésta.

El motivo décimo pretende la modificación del hecho probado décimo noveno, con apoyo en los folios 38 a 64 del ramo de CCOO, siendo la redacción propuesta la siguiente: "CCOO tenía externalizado el servicio de reparación y mantenimiento con la empresa HERMANOS RIVODIGO SL, para la prestación de servicios de instalaciones y mantenimiento del edificio sito en Plaza de Nápoles y Sicilia nº 5, y otras instalaciones dentro de Valencia , dando por reproducidas las funciones concretas pactadas, asi como las que constan en las facturas que se aportan como prueba (folios 38 a 64 del ramo de CCOO) y entre las que se encuentran la reparación y mantenimiento de las sedes; preparación de salas y compra de materiales".

Tampoco esta revisión puede prosperar habida cuenta que la misma apenas difiere de la original y los matices que se introducen con ella carecen de incidencia para modificar el sentido del fallo respecto a la existencia de cesión ilegal entre las codemandadas.

En el motivo undécimo se insta la revisión del hecho probado vigésimo, siendo el contenido propuesto el siguiente: "El mantenimiento con anterioridad a la formalización del contrato con HERMANOS RIVODIGO, se realizaba por D. Severiano , hasta el 9-10-01, que causó baja por jubilación pasando a la situación de pensionista, siendo sustituido por D. Gonzalo, en virtud de contrato de trabajo de sustitución por anticipación de la edad de jubilación. En fecha 21-10-02 el referido firmó un nuevo contrato por obra, siendo el objeto del contrato " realizar las tareas de mantenimiento y servicios generales en el edificio de la organización , hasta la adjudicación definitiva del servicio ( folios 65 a 69 del ramo de CCOO). El Sr. Gonzalo causó baja en fecha 31 de marzo de 2005"

La modificación propuesta que difiere de la original en que adiciona la última frase no puede prosperar por no desprenderse del folio 68 del ramo de CCOO que es el documento en el que se apoya y que es el contrato de trabajo suscrito entre el indicado trabajador y la Confederación Sindical codemandada.

El duodécimo motivo afecta al hecho probado vigésimo cuarto para el que se solicita este tenor: "La empresa Irene Lechiguer facturaba a CCOO por horas, en las mismas se distinguía las horas de vigilancia y las horas de recepción, facturando un porcentaje mayor de horas de vigilancia que de centralita, concretamente de la facturación corresponden tres cuartas partes a vigilancia y una cuarta parte a centralita (aproximadamente) (folios 82 a 194 del ramo de CCOO). En el ejercicio 2004 facturó un total de 51.448 ,50?, en el 2005 44.6067,08, en el 2009 43. 159,52?, en el 2007 44.984,59?, en el 2008 50.379 ,81?, en el 2009 42.672,46? ( folio 74 a 81 de CCOO ).

La revisión propuesta se apoya en los folios 82 a 194 del ramo de CCOO y no puede prosperar en primer lugar porque la referencia genérica de documentos en apoyo de revisión fáctica se compadece mal con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación (véanse por ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ). Además la redacción propuesta apenas difiere de la original, la única diferencia es la cuantificación aproximada que se pretende introducir entre la facturación de las horas de vigilancia y la de las horas de centralita y dicha cuantificación no tiene trascendencia para modificar el sentido del fallo sobre la existencia de cesión ilegal.

El motivo décimo tercero recoge la última de las revisiones fácticas pretendidas por el recurrente, la cual afecta al hecho probado vigésimo octavo para el que postula la siguiente redacción: "El horario de apertura de la sede de CCOO sita en Plaza Nápoles y Sicilia 5 es de lunes a jueves de 9:00 a 14:00 y de 16:00 a 19:00 , Viernes de 9:00 a 15:00; siendo incompatible con el horario del actor, de lunes a viernes de 19 a 21 horas.

La redacción propuesta se apoya en el folio 223 del ramo de prueba de CCOO y no puede prosperar por cuanto que introduce valoraciones que son incompatibles con el contenido que es propio de la declaración de hechos probados.

CUARTO.- El motivo décimo cuarto se destina al examen del Derecho aplicado en la Sentencia de instancia por lo que se incardina correctamente en el apartado c del art. 191 de la LPL y en él se imputa a la Sentencia del juzgado la infracción por aplicación errónea de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores cuyo contenido transcribe , tras lo cual refiere diversos fragmentos de la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia de la que discrepa en cuanto a la apreciación de la existencia de cesión ilegal entre las codemandadas , que entiende que no cabe porque de la misma no obtiene ningún beneficio CCOO y tampoco existe un acuerdo entre las codemandadas para perjudicar al demandante; afirma que hay una justificación técnica de la contrata, como es la prestación de un servicio, el de vigilancia, que es totalmente ajeno al Sindicato demandado, existiendo autonomía entre el objeto del servicio de vigilancia y el de la actividad que desarrolla el Sindicato, ejerciéndose los poderes empresariales por la Sra. Ofelia respecto a su hermano al ser la que le da de alta y de baja, habiendo cobrado el demandante la prestación de desempleo sin que se enterase el Sindicato demandado, intercambiándose el demandante y su hermana su horario laboral, siendo la Sra. Ofelia la que abonaba las nóminas al demandante , no figurando el actor en el cuadro de vacaciones del personal de centralita y siendo la Sra. Ofelia junto con su hermano los que deciden horarios y vacaciones. También razona la defensa de la recurrente que no es de aplicación la doctrina contenida en las "famosas" Sentencias de los locutorios de telefónica a las que se refiere la Sentencia de instancia ( ST.S. 17-7-1993 y 15-11-1993 ) por ser distintas las premisas fácticas de aquellas y las del presente caso, estando probada en juicio la realidad de la empresa Irene Lechiguer, aduciendo además que nunca se utilizaron medios de control por parte de la empresa principal, que el horario del actor no coincidía con el del personal de CCOO, estando el actor excluido del cuadro de vacaciones de CCOO, que nadie de CCOO daba órdenes al demandante ni este se encontraba sometido al poder disciplinario de CCOO, siendo diferentes los sistemas de retribución del personal de CCOO y el del actor. Niega por último , la defensa del recurrente, que en el presente caso concurran los elementos necesarios para apreciar la existencia de cesión ilegal entre las codemandadas en contra de lo manifestado en el fundamento de Derecho quinto de la Sentencia del Juzgado del que discrepa y combate lo que supone olvidar que los recursos se dan contra los pronunciamientos judiciales y no contra sus razonamientos.

Conforme recuerda nuestro Alto Tribunal en su reciente Sentencia de 17 de Diciembre del 2010 ( ROJ: S.T.S. 7478/2010), Recurso: 2093/2010 haciéndose eco de la doctrina que se recoge , entre otras, en las Sentencias de 19 de enero de 1994 , 12 de diciembre de 1997, 14 de diciembre de 2001, 17 de enero de 2002, 16 de junio de 2003, 3 de octubre de 2005, 20 de julio de 2007, 4 de marzo de 2008 y 25 de junio de 2009, "la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita». Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata , la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( Sentencia de 7 de marzo de 1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( Sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia , estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico , la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la Sentencia de 16 de febrero de 1989 señala que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la Sentencia de 19 de enero de 1994 establece que , aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera, entre otras muchas, en la Sentencia de 12 de diciembre de 1997 .

De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir , lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio."

Para dilucidar si en el supuesto ahora examinado se da una cesión ilegal entre las codemandadas se ha de tener en cuenta que el demandante ha venido prestando servicios de vigilancia para la Confederación Sindical de CCOO del País Valenciano en el edificio sito en la Plaza Nápoles y Sicilia, 5 de Valencia desde el año 1992, figurando como trabajador por cuenta y orden de una empresa de seguridad y realizando el servicio todos los días. Posteriormente se comunica al demandante que el servicio solo se iba a prestar los fines de semana, lo que interesaba al actor que solicitó llevar a cabo dicho servicio, diciéndole el jefe de personal de CCOO que se lo iban a dar , pero que tenía que hacerse a través de una empresa y que tenían que ser dos personas , por lo que el actor habló con su hermana, la codemandada Ofelia que se dio de de alta en el RETA el 1-8-92 declarando como actividad la de Servicios de Vigilancia y como domicilio de realización del mismo la Plaza Nápoles y Sicilia (domicilio de CCOO). En el año 1993 el demandante realizaba el servicio de vigilancia para CCOO en el indicado edificio, figurando como trabajador de su hermana la cual tenía como único empleado al demandante.

CCOO y la Sra. Ofelia en fecha 2-1-99 firmaron contrato de arrendamiento de servicios siendo el objeto del contrato la prestación del servicio de vigilancia en el edificio sito en la Plaza Nápoles y Sicilia 5 de Valencia, para la realización de la referida actividad. En la cláusula segunda del contrato se hacía constar que la contratista pondría los medios materiales y humanos, asumiendo las obligaciones administrativas fiscales y de Seguridad Social. En la cláusula tercera se hacía consta que Ofelia, excepcionalmente prestará el servicio de telefonista-recepcionista en el edificio descrito en el punto primero, previa comunicación por la parte contratante siendo la duración del contrato de un mes prorrogable mes a mes. En fecha 2-1-02 se firmó un nuevo contrato de arrendamiento de servicios en idénticos términos que el anterior.

En fecha 31-8-07 el demandante causó baja voluntaria en la prestación del indicado servicio de vigilancia ya que quería montar un negocio en Marruecos , habiendo cobrado la prestación de desempleo del 1-9-07 al 30-12-07. Cuando volvió su hermana le contrató de nuevo en fecha 3-4-08, firmando contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de 40 horas semanales, prestadas de jueves a domingo. El demandante consta de alta en la Seguridad Social como trabajador de Ofelia del 29- 3-06 al 31-8-07 y del 3-4-08 al 2-12-09.

En el Directorio de CCOO si se indican los apellidos Remigio Ofelia aparecen Ofelia , Remigio y las funciones de centralita, habiendo recogido citas tanto Ofelia como Remigio que aparecen como usuarios de la intranet de CCOO. Los monitores de vigilancia y la centralita de recepción están en el punto 1. Por la mañana el punto 1 lo ocupa Don. Fernando por la tarde está Ofelia o el demandante, el cual efectúa labores de vigilancia los fines de semana y de 19 a 21 horas, el actor le hacía a su hermana dos horas que le correspondían y su hermana le hacía el turno del sábado por la mañana, habiéndose pactado entre ellos dicha distribución.

Ofelia abonaba al actor las nóminas que eran elaboradas por una gestoría y se organizaban entre ellos las vacaciones. El actor no consta en el cuadro de vacaciones de CCOO.

Ofelia facturaba a CCOO por horas, en las mismas se distinguía las horas de vigilancia, y las horas de recepción facturando un porcentaje mayor de horas de vigilancia que de centralita ( folios 82 a 194 del ramo de CCOO). En el ejercicio 2004 facturó un total de 51.448,50?, en el 2005 44.6067 ,08, en el 2009 43. 159,52?, en el 2007 44.984,59? , en el 2008 50.379,81?, en el 2009 42.672,46? ( folio 74 a 81 de CCOO ).

Consta diligencia de embargo de CREDITOS de la agencia tributaria de junio de 2007 y 1-12-08 contra los créditos que CCOO tenga pendientes de pago a Dª Ofelia .

En fecha 29-10-09 el sindicato codemandado, notificó a la codemandada la rescisión del contrato de arrendamiento de prestación de servicios de fecha 2-01-02. En la carta remitida se alegaba que dicha rescisión obedecía al incumplimiento de sus obligaciones administrativas, fiscales y de Seguridad Social en el ejercicio de la actividad y las relativas al personal a su cargo así como por el descontento en la forma de actuar de la empresa y la del trabajador a su cargo , por las ausencias en la prestación del servicio, por el malestar generado por su empleado en el entorno laboral en el que se desarrolla las labores de vigilancia, debido a las reacciones que genera su comportamiento en las personas que por sus actividades, están próximas a el.

El 2-11-09 Ofelia le comunicaba al actor carta de despido objetivo, con el siguiente tenor literal:

Lamento comunicarle que nuestro único cliente, COMISIONES OBRERAS DEL PAIS VALENCIANO , ha rescindido unilateralmente el contrato de prestación de servicios por el que nos venimos ocupando de las labores de vigilancia y mantenimiento de su sede en valencia ( Plaza de Nápoles y Sicilia número 5), y todo ello con efectos del próximo día 2 de Diciembre de 2009.

A la vista de esta situación me veo en la necesidad ineludible de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por la causa económica prevista en el Artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores en su apartado C), y con efectos a partir del día 2 de Diciembre de 2009.

Para dar cumplimiento a las exigencias legales plasmadas en el Artículo 53 de ese mismo texto Legal, le participo cuanto sigue:

1.- respecto a la indemnización de 20 días por año de servicio; que nos resulta imposible ponerle a su disposición en este momento por la absoluta falta de liquidez que atravesamos.

2.- Se le concede el plazo de preaviso legal de 30 días, pero habida cuenta de que el contrato rescindido por Comisiones Obreras produce sus efectos a partir del 2 de Diciembre próximo y por dicho Sindicato se nos ha eximido de la prestación del servicio hasta la llegada de dicha fecha, queda usted también eximido de la prestación del servicio hasta la llegada de dicha fecha, queda usted también eximido de prestar sus servicios para la empresa a partir del día de hoy hasta la fecha de efectos de su despido ( 2 de Diciembre de 2009).

De los datos expuestos se evidencia que la codemandada Ofelia si bien figura dada de alta como empresaria, su único objeto es prestar el servicio de vigilancia en el edificio sito en la Plaza Nápoles y Sicilia , 5 de Valencia, habiéndose constituido exclusivamente para tal fin, prestando dicho servicio su hermano conforme al horario fijado por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciano, si bien Ofelia y el demandante se distribuyen parte de dicha jornada laboral entre ambos lo que es aceptado por la Confederación Sindical que deja también que sean el demandante y su hermana la Sra. Ofelia los que se fijen sus vacaciones, turnándose para el disfrute de las mismas. La condición de empresario del demandante la ejerce en realidad la Confederación Sindical codemandada que es la única que cuenta con una organización empresarial sin que a ello obste que sea la Sra. Ofelia la que abone las nóminas a su hermano ya que el importe de las mismas en realidad lo satisface la Confederación Sindical codemandada cuando abona las facturas por las horas de prestación del servicio que le presenta al cobro la Sra. Ofelia, empresaria ficticia, siendo también evidente que la facultad disciplinaria respecto al actor la ejerce la Confederación Sindical por cuanto que es la que decidió poner fin a la prestación del servicio de vigilancia del demandante entre otros motivos por su descontento con la forma de actuar del mismo, en concreto por el malestar generado por dicho empleado en el entorno laboral en el que se desarrollan las labores de vigilancia , careciendo de trascendencia que el demandante y su hermana se redistribuyeran la realización de parte de la jornada laboral de vigilancia y recepción/centralita porque en definitiva dicha redistribución se hacía para cubrir los indicados servicios en los términos fijados por la Confederación Sindical y lo mismo cabe decir del disfrute de las vacaciones cuya distribución entre el demandante y su hermana implicaba la cobertura por uno u otra del servicio fijado por la Confederación Sindical.

En el presente caso estamos , pues, ante una cesión del contrato de trabajo que no puede ampararse en el art. 42 ET en el marco de una descentralización productiva lícita , pues las tareas realizadas por el demandante se han ejercido al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa aparente y ficticia, la codemandada Ofelia, que aparece formalmente como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata su organización productiva al carecer de la misma, ni su gestión empresarial ya que como tal no se puede entender la distribución entre ella y el demandante de parte de su jornada laboral que en definitiva les venía impuesta por la central sindical codemandada. Esa gestión ha sido la meramente interpositoria de abonar formalmente los salarios, sin que pueda hablarse tampoco de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra. De ahí que haya de considerarse correcta la conclusión alcanzada por la Sentencia de instancia sobre la existencia de cesión ilegal entre las codemandadas respecto al demandante, lo que determina la confirmación de dicha Sentencia , previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciano, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Doce de los de Valencia y su provincia, de fecha 31 de agosto de 2010, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Remigio contra la recurrente y contra Ofelia ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrada ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.