Sentencia Social Nº 1972/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 263/2016 de 03 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8028684
AF
Recurso de Suplicación: 263/2016
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
En Barcelona a 4 de abril de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1972/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jacinto frente a la Sentencia del Juzgado Social nº
10 Barcelona de fecha 23 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento nº 607/2014 y siendo recurrido
Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de junio de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda promovida por Jacinto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo al susodicho demandado de las pretensiones objeto de la misma. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1. El demandante, prestando servicios de gestión de punto de venta de Loterías y Apuestas del Estado, en virtud de contrato mercantil, solicitó la pensión de jubilación activa, denegada mediante resolución del 12 de febrero de 2014, al considerar que no había acreditado que el trabajo a desempeñar no era un puesto de trabajo o alto cargo en el sector público, que sería incompatible, contra la interpuso reclamación previa, desestimada en resolución del 23 de abril de 2014.

2. La base reguladora es de 1.058,29 euros y el porcentaje del 100%, si bien la cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo es equivalente al 50% del importe resultante en el reconocimiento inicial; los efectos económicos, del 1 de marzo de 2014.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión contenida en la demanda y relativa a la obtención de una pensión de jubilación activa, se alza el demandante formulando el presente recurso de suplicación por un único motivo, cual es el de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art.

193 de la LRJS , denunciándose la infracción del art. 1 del RDL 5/2013de 15 de marzo en relación con el resto de preceptos que se van desgranando en el cuerpo del motivo.

Que no se combate por parte del recurrente el relato de hechos probados y de los cuales puede deducirse que: .- el actor como trabajador por cuenta propia suscribió contrato mercantil con la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado, por el que pasó a regentar un local en el que se procedía a la venta de lotería y apuestas patrocinadas por el Estado.

.- que llegados a los 65 años, el actor procedió a solicitar la pensión de jubilación activa.

.- que le fue denegada por resolución de 12-2-14 por considerar que era incompatible, al considerar que no había acreditado que el trabajo a desempeñar no era un puesto de trabajo o alto cargo en el sector público.

.- que formuló reclamación previa que fue igualmente desestimada.



SEGUNDO.- Que la cuestión radica pues, en determinar si la actividad del demandante, desempeño de un puesto de loterías puede ser calificado como de desempeño de puesto de trabajo o alto cargo en el sector público.

Que no puede obviarse que la finalidad de la jubilación activa, no es otra que la de favorecer la prolongación de la vida laboral activa, aprovechando los conocimientos y experiencia acumulada en los años de trabajo y además ello favorece igualmente la sostenibilidad del sistema de Seguridad Social.

Que ciertamente, tal posibilidad no es ilimitada, sino que ha de someterse a una serie de requerimientos y circunstancias que las disposiciones legales determinan.

En el caso de autos, la limitación cuestionada, es la contenida en el art. 1, párrafo segundo del apartado primero que señala que la percepción de la pensión de jubilación será incompatible con el desempeño de un puesto de trabajo o alto cargo en el sector público, delimitado en el párrafo segundo del art. 1.1 de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, así pues para determinar qué debe ser considerado como sector público debe acudirse a dicha disposición, cuyo tenor es el siguiente: 'Se considerará actividad en el sector público, la desarrollada por los miembros electivos de las Asambleas Legislativas de la Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, por los altos cargos y restante personal de los órganos constitucionales y de todos las Administraciones Públicas, incluida la Administración de Justicia, y de los Entes, Organismos y Empresas todas ellas dependientes, entendiéndose comprendidas las Entidades Colaboradoras y las concertadas de la Seguridad Social en la prestación sanitaria.'.

Habrá que ver si el actor puede ser incardinado en alguno de dichos supuestos, y sólo cabrá planteárselo respecto de la actividad desarrollada por el restante personal de empresas públicas.

Nadie discute tampoco que la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado es una empresa pública, la cuestión radica pues en determinar si efectivamente puede ser calificada la posición del actor como 'personal de una empresa pública' o lo que es lo mismo, si puede calificársele de personal de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado.

Que al respecto, la Sala no puede conformar una hermenéutica como la sustentada en la instancia ya que el actor no suscribió contrato para prestar servicio alguno como personal ya sea laboral o funcionarial con la empresa pública, sino que como trabajador autónomo (empresario) cumplimentó las exigencias que se solicitaban para la concesión del expendeduría de loterías y apuestas dependientes del Estado, tales como, ubicación del local, extensión mínima, proyecto del mismo, etc y una vez conseguido el placet de la empresa pública, suscribió un contrato mercantil con ésta, contrato que no lo convierte en personal de la empresa pública, pues no entra a formar parte de la plantilla de la sociedad; es pues, un contrato entre dos empresas una de las cuales, el trabajador autónomo, como empresario que es se hace cargo de los gastos de explotación, sueldos de personal si los tiene, luz, agua, impuestos, etc.

Desde esta perspectiva, no puede sino estimarse la demanda al haberse infringido el art. 1 del RDL 5/2013en relación con la Ley 53/1984.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jacinto contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Barcelona , dimanante de autos 607/14 seguidos a instancia del recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución y consecuentemente declaramos el derecho del actor a una prestación del 100% de una base reguladora de 1.058,29 ? mensuales, más las mejoras y revalorizaciones que legalmente le pudieran corresponder, si bien la cuantía de la pensión de jubilación activa compatible con el trabajo es equivalente al 50% y su fecha de efectos la de 1 de marzo de 2014 y condenamos al INSS a estar y pasar por tal declaración y abonar la pensión en la cuantía establecida.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.