Sentencia SOCIAL Nº 1972/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 900/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420170015827

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 900/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Clasificación Profesional 1186/2017

Recurrente: Macarena

Representante: FRANCISCO REINA HIDALGO

Recurrido: AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIOPN DEL TERRITORIO DE LA J.A.

Representante: CARLOS JAVIER ARETIO NAJARRO

Sentencia número 1972/2019

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 21 de enero de 2019, en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Macarena, representada y dirigida técnicamente por el letrado don Francisco Reina Hidalgo; y como parte recurrida AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA, por el letrado don Carlos Aretio Najarro.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 19 de diciembre de 2017, doña Macarena presentó demanda de contra Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía [en adelante, AMAYA], en la que suplicaba que se declarase el derecho a ostentar la categoría profesional de técnico 2.1, y se condenase a dicha demandada al abono de la cantidad de 21.491,50 euros correspondientes a las diferencias retributivas entre la categoría de técnico base y la de técnico 2, nivel 2.2, desde el 21 de febrero de 2011 hasta marzo de 2014; y con la de técnico 2, nivel 2.1, desde marzo de 2014 hasta septiembre de 2017.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, en el que se incoó un proceso de clasificación profesional con el número 1186/2017, se admitió a trámite por decreto de 22 de enero de 2018, que se suspendió por la existencia de un proceso de conflicto colectivo, celebrándose finalmente los actos de conciliación y juicio el 16 de enero de 2019.

TERCERO.-El 21 de enero de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debo de desestimar y desestimo la demanda sobre Clasificación Profesional y reclamación de cantidad formulada por Dª. Macarena y consiguientemente debo de absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en ella a la empresa Agencia de Medioambiente y Agua de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

Primero: Dª. Macarena, mayor de edad, presta servicios para la empresa Agencia de Medioambiente y Agua de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía desde el día 21-2-07. Percibiendo un salario ultimo de 2040 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo: Que la prestación de servicios se inició por contrato temporal a tiempo completo por obra o servicio determinado, con la categoría de técnico base. El 25-7-12 se comunicó la aplicación de la reducción de jornada del 10 % complementaria a las medidas de Decretos Ley 1/2012 de 19 de junio y 3/2012 de 24 de Julio que modifica el anterior ambos de la Comunidad de Andalucía, así como el Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de Julio del Estado consistente en la reducción salarial establecida.

Tercero: Que en Acta de la reunión de la comisión sindical y la representación de la empresa de 10 y 17 de marzo de 2011, se manifiesta por la representación de la empresa su disposición a desvincular el proceso de reclasificaciones de la finalización del proceso de formación, y ligarlo al cumplimiento de unos niveles de desempeño superior a la media obtenida por todo el colectivo de su misma categoría en los tres últimos ejercicios.

Cuarto: Que en octubre de 2018 por la demandada se ha realizado proceso de promoción para los indefinidos en cumplimiento de sentencia del TS y la actora ha sido reclasificada como técnico 2.2, abonándose desde octubre de 2018 la diferencia salarial.

Quinto: Que constan evaluaciones de desempeño de la actora folios 49 a 75.

Sexto: Que por sentencia del TS de 2-4-18 se desestima el recurso de casación contra la sentencia del TSJA (SE) de 22-6-16 por la que se se estima demanda de conflicto colectivo y se declara el derecho de los trabajadores de AMAYA afectados por el conflicto colectivo integrados por el personal de estructura corporativa cuya relación laboral con la demandada lo es bajo la condición de indefinido no fijo a participar en igualdad de condiciones que el personal fijo y fijo discontinuo en los procesos de promoción y reclasificación profesional que la empresa lleve a cabo de conformidad con el artículo 18 del convenio colectivo de aplicación , condenando a la Agencia de Medio Ambiente y Agua a estar y pasar por esta declaración.

Séptimo: Que resulta de aplicación el convenio colectivo de EGMASA.

Octavo: Que el informe de la inspección de trabajo obra a los folios 15 a 17.

Noveno: Que los trabajos que realiza la actora consisten fundamentalmente en la revisión, gestión y apoyo en la tramitación de los Planes Técnicos de Caza y Memorias Anuales y actualización cartográfica de los cotos de caza colaborando en la realización de las siguientes funciones:

Introducir nuevos datos de Planes técnicos de caza y memorias anuales

Actualización de la fase en la que se encuentra cada expediente

Se prestara asesoramiento técnico básico en las labores de tramitación de los Planes Técnicos de Caza y memorias anuales a través de la utilización del tramitador de expedientes que posee la aplicación Cotos generando documentos correspondientes a cada fase de trámite.

Mantenimiento de la digitalización de la cartografía de los cotos ya existentes

Mantenimiento de todos los cambios cartográficos (ampliaciones y segregaciones) en la capa de cotos

Relacionar la cartografía con la base de datos del programa cotos.

Décimo: Que la actora el 16-2-17 el actor solicito informe del Comité de empresa.

Décimo primero: Que la demanda es de fecha 19-12-17.

Décimo Segundo: La actora realiza directamente los informes para la Consejería de la Junta de Andalucía, en calidad de cliente de la empresa, sin que sean supervisados pro técnico de la Agencia. Es la propia Consejería como cliente la que determina si son correctos o no.

QUINTO.-El 29 de enero de 2019, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por la demandada, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 30 de abril de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 20 de noviembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda sobre clasificación profesional y reclamación de cantidad, decisión contra la que la demandante interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por AMAYA, que formula diversos motivos de oposición subsidiaria.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente formaliza un primer motivo de revisión de los hechos declarados probados, con la finalidad de que se dé un nueva redacción al hecho probado quinto, identifica en apoyo de tal modificación determinados documentos de su ramo de prueba (folios 51, 54 y 57 vueltos, y 76 y 77), y defiende su relevancia para el recurso, todo ello con arreglos a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

'Que constan evaluaciones de desempeño de la actora a los folios 49 a 75 desde el ejercicio 2012 a 2017, calculadas para el proceso de promoción profesional del artículo 18 del Convenio Colectivo de aplicación al Personal de Estructura Corporativa de EGMASA, sobre el adecuado desempeño, en los que la calificación obtenida por la actora la sitúa por encima de la media obtenida por el conjunto de los trabajadores de la Agencia con la misma categoría en los tres últimos ejercicios.'

La parte recurrida se opone y reitera las alegaciones realizadas al amparo del artículo 197.1 de la LRJS sobre la inadecuación del procedimiento y la indefensión por haber planteado en el acto del juicio la cuestión relativa al adecuado desempeño, que no figuraba en la demanda, añadiendo que, en todo caso, los documentos habían sido impugnados.

TERCERO.-Lo primero que debe precisarse, respecto de los motivos que formula la parte recurrida en sus alegaciones amparadas en el artículo 197.1 de la LRJS, referidas a la prescripción de la acción, la inadecuación del procedimiento, cosa juzgada e indefensión por la variación de la demanda, constituirían motivos de oposición subsidiaria -aun cuando la parte no llegue a calificarlos así-. De todas ellas, solo cabría examinar el de la prescripción de la acción, que se aborda en el fundamento segundo de la sentencia recurrida, no así las referidas a la variación de la demanda ni la inadecuación del procedimiento, como también, la referida a la cosa juzgada, que se ampara en el pronunciamiento efectuado por esta Sala, en su sede de Granada, en la sentencia de 9 de junio de 2017 [ROJ: STSJ AND 7526/2017]. Dejando al margen de que apenas sí hay mención en los fundamentos de derecho a tales planteamientos, pues en el tercero se menciona la indefensión, o se alude a esa sentencia granadina, todas esas cuestiones pueden quedar subsumidas con la respuesta que se dé al motivo de infracción sustantiva, que e abordará posteriormente.

CUARTO.-La modificación del hecho probado en los términos propuestos ha de ser necesariamente rechazada porque, sin perjuicio de lo que se dirá al examinar los requisitos necesarios para la promoción profesional -que es lo que, en realidad, pretende la trabajadora-, los documentos identificados no permiten extraer de manera clara que los mismos sean expresivos de las evaluaciones reglamentarias que para el adecuado desempeñoprevé artículo 21 del Convenio entre EGMASA y el personal de estructura corporativa (2006-2009) [en adelante, CCOL], y, desde luego, memos aún, que esas calificaciones que figuran en los formularios -documentos en ningún momento suscritos por el gerente que se identifica en cada uno de ellos- se sitúen por encima de la media del personal en la franja temporal que se propone.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

QUINTO.-Al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en el que denuncia la infracción del artículo 39.2 y 3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], en relación con los artículos 10, 11, 18 y 21 del CCOL; así como el artículo 59.2 de dicho ET.

Argumenta esencialmente que la trabajadora, a la que AMAYA le reconoció al inicio de su relación, en 2007 -la mención del año 2017 ha de reputarse un mero error de trascripción-, lleva realizando desde hacía más de 12 años las funciones de técnico 2, lo que unido al adecuado desempeño, debía determinar que adquiriese el nivel superior, y transcurridos otros tres años, el nivel siguiente.

En cuanto a la prescripción, sostiene que, si bien no llega a comprender el alcance del párrafo último del fundamento segundo de la sentencia de instancia, en relación con el resto de ese apartado, defiende que la acción no está prescrita porque no se trata de un acto de encuadramiento, sino de una encomienda de funciones que se mantiene en el tiempo, por lo que, en cualquier momento, superados los plazos fijados en el convenio, puede reclamarse la categoría.

Así mismo, subraya que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia 2 de abril de 2018 [ROJ: STS 1703/2018], había confirmado la de esta Sala, en su sede de Sevilla, de 22 de junio de 2016 [ROJ: STSJ AND 5811/2016], que, a su vez, había reconocido el derecho de los trabajadores de AMAYA, que tuviesen la condición de indefinido no fijo, a participar en igualdad de condiciones que el personal fijo, y fijo discontinuo en los procesos de promoción y reclasificación profesional que la empresa lleve a cabo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del CCOL.

La parte recurrida se opone a las infracciones denunciadas y defiende que la sentencia recurrida ha aplicado correctamente los preceptos del convenio. En cuando a la prescripción, alega esencialmente que dicha prescripción había sido estimada por la sentencia de manera incardinada en una cuestión sustantiva y accesoria, que no como excepción procesal, pero que, en todo caso, la trabajadora afirma en su demanda que desde el primer momento de su relación laboral realizaba las mismas funciones.

Como se ha adelantado, dicha parte recurrida formaliza también lo que en realidad es un motivo de oposición subsidiaria en el que trata de hacer valer la prescripción de la acción ejercitada que entiende apreciada por la sentencia de instancia, no obstante lo cual, en lo que califica como 'un alarde de motivación', lleva a la juzgadora de instancia a entrar en el fondo del asunto. Argumenta que la resolución recurrida viene a estimar en síntesis la alegación de dicha parte, que se traslada al fundamento de derecho segundo de dicha resolución, motivo por el cual debía ser estimada la prescripción.

SEXTO.-Para dar respuesta al motivo planteado por la recurrida en relación con el ejercicio de la acción, parece necesario dejar constancia literal de cuál fue ese razonamiento contenido en la sentencia en el que, como se ha dicho, se dio respuesta a la prescripción de la acción planteada por la empresa demandada.

En el fundamento de derecho segundo, se dijo lo siguiente:

Segundo: En la demanda el actor alega que desde el 21-2-11 se le debió reconocer la categoría de técnico 2 nivel 2.2 y desde abril de 2014 la correspondiente de técnico 2 nivel 2.1.

Por la demandada se opone en primer lugar la prescripción en base a que se trata de un acto de encuadramiento y la prescripción es de un año, que el contrato es de técnico base, que en la demanda se alega que desde el inicio de la relación ha desarrollado las mismas funciones, que solo se alega en la demanda cuestiones relativas a las funciones y al transcurso del tiempo nada se dice de la evaluación del desempeño.

La sentencia del TS de 21-11-11 señala que, es innegable la corrección abstracta de la doctrina defendida por el Tribunal Superior en la sentencia recurrida, siendo así que tratándose de reconocimientos de categoría profesional determinados por el contrato o por procesos de promoción interna, el plazo para accionar frente a la asignación profesional llevada a cabo por la empresa comienza a correr desde el día en que se conoce, esto es, desde la fecha del respectivo contrato o acto de promoción, porque la atribución de la categoría tiene esencia de obligación de tracto único que se cumple y finaliza con el propio acto, con el que principia el plazo de decadencia de un año que establece el art. 59.2 ET (así, SSTS 14/06/1996 - rcud 166/1996 - ... 23/06/1998 -rcud 3573/1997 -; y 29/11/99 - rcud 3494/98 -). Y con la misma rotundidad se ha dicho -más concretamente- que tratándose de encuadramiento de la categoría profesional conforme al sistema pactado en Convenio Colectivo, como se trata -también- de una obligación de tracto único la prescripción de la acción es de un año y debe computarse a partir del referido encuadramiento de los trabajadores en las respectivas categorías previstas en el Convenio Colectivo, pues cuando se discute 'la declaración y el reconocimiento de la categoría llevada a cabo en convenio colectivo ... sobre el sistema de clasificación profesional, y en consecuencia no existe un derecho/obligación de tracto sucesivo sino de 'tracto único'... la declaración y el reconocimiento de la categoría reclamada... es, pues una obligación de tracto único... [por lo que] sentados los anteriores extremos, es claro que la acción pudo haberse ejercitado en cada uno de los demandantes... siendo aplicable el plazo de prescripción de un año' ( SSTS 27/04//04 -rcud 5447/03-; y 03/10/08 - rcud 2991/06 -).

En este caso la actora en su demanda alega que desde el primer momento que empezó a trabajar para la demanda, en primer lugar para la empresa gestión Medioambiental SA y luego más tarde para AMAYA la cual se subrogo en todos los derechos y obligaciones de la primera, ha desarrollado una serie de funciones que relata en la demanda, señalando que desde el 21-2-11 se le debió reconocer la categoría de técnico 2 nivel 2.2 y desde abril de 2014 le corresponde técnico 2 nivel 2.1.

La actora no ha reclamado hasta la presente demanda, tratándose de una reclamación basada en el convenio colectivo y la asignación profesional de la empresa en el contrato con el transcurso el tiempo fijado en el convenio y posteriormente la asignación en la resolución de 2018 de promoción profesional en la que se encuadra en el nivel 2.2 y frente a la que no consta reclamación.

No obstante, tratándose la actora de indefinida, la sentencia del TS de 2-4-18 confirma la del TSJA (SE) de 22-6-16 en la que se reconoce el derecho de los trabajadores de AMAYA cuya relación laboral es indefinida no fija a participar en igualdad de condiciones que el personal fijo en los procesos de promoción y reclasificación profesional que la empresa lleve a cabo conforme al artículo 18 del convenio colectivo.

A continuación, y como se ha adelantado, la sentencia, ya en el fundamento tercero, se adentra en el análisis del resto de las cuestiones planteadas,esto es, si a la trabajadora ha de serle reconocida la categoría y las diferencias salariales, con el resultado desestimatorio ya expresado, razonamiento que termina, una vez analizado el marco convencional de aplicación, expresando que están además prescritas las cantidades reclamadas anteriores a diciembre de 2016 conforme al artículo 59 del ET , dado que la parte actora solicita diferencias entre técnico base y técnico 2.2 en el periodo de 21-2-11 a marzo de 2014 y entre técnico 2.2 y técnico 2.1 en el periodo de abril de 2014 a septiembre de 2017 [...].

SÉPTIMO.-La lectura de los anteriores razonamientos permite concluir que la sentencia de instancia -no sin cierta imprecisión- lo que rechaza es que la acción ejercitada en lo relativo al reconocimiento de las categorías pretendidas esté prescrita, pero sí respecto del reconocimiento de las diferencias retributivas que también reclama desde 2011. En cierta medida, esta solución tiene reflejo en la petición con la que se cierra el recurso interpuesto, que la recurrente restringe subsidiariamente la reclamación por diferencias salariales inicial a tan solo las que corresponderían a los doce meses anteriores a la presentación de la demanda.

OCTAVO.-Hecha la precisión anterior, en el entendido de que la sentencia recurrida sí admite que la acción ejercitada para el reconocimiento de las categorías pretendidas ha sido ejercitada oportuna y válidamente, la Sala ha de coincidir con tal apreciación. Y debe hacerlo porque, si bien la sentencia de 21 de noviembre de 2011 [ROJ: STS 8772/2011] de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se cita en la resolución recurrida, sitúa el día inicial del cómputo en el momento del contrato, acto de promoción o encuadramiento, por tratarse de actos únicos, perfectamente determinados en el tiempo (así también lo ha entendido esta Sala, en sentencias de 17 de septiembre de 2009 [ROJ: STSJ AND 20786/2009] y 23 de octubre de 2014 [ROJ: STSJ AND 9896/2014]), en el supuesto examinado lo que se pretende hacer valer la trabajadora es su promoción profesional, conforme a las previsiones del artículo 18 del CCOL, precepto que -como se verá- exige la concurrencia de una serie de requisitos. Que la demandante decida por su propia voluntad relegar el reconocimiento de una particular categoría o nivel profesional a un momento posterior a aquel en el que concurriesen las circunstancias determinantes para ello, solo le perjudicará a ella misma en cuanto al momento de la efectividad de su derecho, pero no en cuanto a su reconocimiento.

NOVENO.-Por lo que interesa al recurso, el ET establece lo siguiente:

Artículo 24. Ascensos.

1. Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.

[...]

Artículo 39. Movilidad funcional.

[...]

2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.

3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

Por su parte, el CCOL establece lo siguiente:

Artículo 10. Clasificación profesional.

El personal se distribuirá por grupos profesionales, y dentro de ellos en los distintos niveles, categorías y grados que se establecen en cada uno de ellos. Dichos grupos serán los siguientes:

Grupo Técnico.

Se encuadran en este Grupo aquellos trabajadores que disponiendo indistintamente de titulación universitaria media o superior oficialmente reconocida, o experiencia equivalente, desempeñen ocupaciones que requieran dichas titulaciones, y se distinguen entre ellas, en función de las responsabilidades y grados de experiencia ejercidos en cada una. En tal sentido, el nivel asignado a cada trabajador se retribuirá en función de su capacidad acreditada ante la organización, por conocimientos, habilidades y experiencia profesional dentro de la empresa.

[...]

Grupo Técnico.

Dentro de este grupo existirán las siguientes ocupaciones: Técnico 1, Técnico 2y Técnico Base. Para las ocupaciones de Técnico 1 y Técnico 2 se distinguen a su vez dos niveles (1 y 2) que obedecen al desarrollo profesional y personal que el trabajador aporta con su experiencia, conocimientos y capacidades.

[...]

Técnico Base.

Quedarán clasificados en esta ocupación profesional aquellos trabajadores que:

- Sin responsabilidad jerárquica de mando sobre otros técnicos, tienen un contenido medio-alto de actividad intelectual, técnica o de interrelación, con un nivel medio alto de complejidad y autonomía dentro del proceso establecido. Igualmente aquellos cuyo trabajo requiera amplios conocimientos y destreza dentro de las diferentes especialidades o dominios de una de las mismas. Implica la realización de tareas que, aunque de responsabilidad media, y ejecutadas bajo supervisión, pueden tener consecuencias negativas de ser fallidas.

- No acrediten dos años de experiencia profesional previa a la incorporación a la empresa, en la realización de tareas y categorías análogas a las del puesto de trabajo que vaya a desarrollar en la empresa, y que requieran la titulación o conocimientos/experiencia equivalentes exigidos.

- Provengan de Técnicos Auxiliares y adquieran una titulación media o superior, que cuenten con una experiencia de al menos de dos años como Técnico Auxiliar, además de acreditar las capacidades y conocimientos profesionales para optar a la oferta de una vacante de este nivel.

[...]

Artículo 11. Trabajos de inferior y superior nivel o categoría.

La realización de trabajos de superior e inferior nivel o categoría estará referida a la expresa asignación por escrito al trabajador de las funciones o responsabilidades esenciales correspondientes a dichos puestos de trabajo. En los casos de trabajos de superior nivel o categoría, el reconocimiento de la situación a efectos de devengo salarial se producirá por la efectiva realización de las funciones y asignación de responsabilidades durante al menos una jornada completa de trabajo.

La realización de trabajos de superior o inferior categoría se regulará por el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa laboral vigente.

El trabajador que realice funciones de nivel o categoría superior a las que correspondan al grupo, nivel o categoría profesional que tuviera reconocido, por un período superior a seis meses durante un año u ocho meses durante dos años, tendrá derecho a que se le reconozca y consolide su pertenencia a ese nivel o categoría superior en el que ha estado asignado durante ese tiempo. Para la adscripción de un trabajador a funciones de nivel o categoría inferior será necesario el informe previo de los Delegados del Personal o Comité de Empresa si lo hubiere.

Artículo 18. Promoción profesional.

Para la promoción se valorará la acumulación de experiencia, el cumplimiento de objetivos y la formación necesaria; todo ello dentro de un adecuado desempeño.

Grupo Técnico.

La forma habitual de acceso de los trabajadores al grupo técnico se realizará a partir de los Técnicos Base. En este nivel permanecerán cuatro años antes de subir al siguiente nivel de ocupación, que sería el grado 2 del Técnico 2, siempre y cuando tuvieran un adecuado desempeño y superen el correspondiente programa formativo.

Se tendrá en cuenta, para el cómputo de este plazo, el tiempo de permanencia bajo la modalidad de contrato en prácticas.

Para acceder al nivel 1 dentro de la ocupación Técnico 2, se requerirán tres años de permanencia en el nivel anterior, un adecuado desempeño y la superación del programa formativo correspondiente.

Para acceder a la ocupación catalogada como de Técnico 1, se requerirá haber permanecido como Técnico 2, nivel 1, un mínimo de dos años, durante los cuales se habrá desarrollado un adecuado desempeño. La dirección de la empresa, a fin de garantizar la posibilidad de promoción profesional del grupo técnico, someterá a concurso de promoción todos aquellos puestos catalogados como Técnico 1 que se encuentren vacantes o sean de nueva creación, una vez finalizados los procedimientos de traslado dentro de esa misma ocupación.

En consecuencia, el acceso a la ocupación de Técnico 1 requerirá la existencia de vacantes en la organización y la selección mediante convocatoria interna, en la que exclusivamente podrán participar los que reúnan los requisitos antes señalados.

Excepcionalmente no se requerirá el período de permanencia mínimo exigido cuando no existan candidatos o éstos no superen las condiciones requeridas.

Los trabajadores podrán acceder al nivel 1 de esta ocupación tras una permanencia mínima de cuatro años en el Nivel 2 manteniendo durante la misma un adecuado desempeño.

[...]

Artículo 21. Adecuado desempeño.

Para la evaluación del desempeño a que se refiere este convenio y especialmente en lo referido al artículo sobre promoción profesional, donde es requisito indispensable el adecuado desempeño, ésta se efectuará con los instrumentos que desarrolle la empresa, a través de los reglamentos que a tal efecto se elaboren en la COMVI, para la valoración de objetivos sujetos a retribución variable, en concreto los individuales tanto cuantitativos como cualitativos.

[...]

DÉCIMO.-La magistrada de instancia, tras transcribir parte de los fundamentos de la sentencia dictada por esta Sala, en su sede de Granada, de 9 de junio de 2017 [ROJ: STSJ AND 7526/2017], afirma los siguiente:

[...]

La actora accedió al grupo técnico 2 nivel 2 por resolución de octubre de 2018 tras la sentencia del TS de 2-4-18 , accediendo por el sistema de promoción previsto en el convenio colectivo y al que tras dicha sentencia accede el personal indefinido, por lo que no acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el convenio colectivo para el ascenso dado que no basta el transcurso de tiempo para ello, en tanto que para la citada promoción es preciso seguir el cauce del convenio y no basta el mero transcurso de tiempo, lo que constituiría un doble salto al solicitar la actora en el suplico de la demanda se le reconozca el derecho a ostentar la categoría de técnico 2.1, procede desestimar la demanda de clasificación profesional y en consecuencia la demanda de reclamación de cantidad de diferencias salariales, estando además prescritas las cantidades reclamadas anteriores a diciembre de 2016 conforme al artículo 59 del ET , dado que la parte actora solicita diferencias entre técnico base y técnico 2.2 en el periodo de 21-2-11 a marzo de 2014 y entre técnico 2.2 y técnico 2.1 en el periodo de abril de 2014 a septiembre de 2017, no procediendo además las cantidades reclamadas al no ser posible la calificación profesional interesada por la actora al constituir en realidad una promoción profesional y que supone como hemos dicho un doble salto.

[...]

UNDÉCIMO.-Como puede comprobarse de la lectura de los artículos 18 y 21 del CCOL, anteriormente transcritos, la promoción profesional, que -debe insistirse en ello- es la pretensión de la trabajadora, exige la concurrencia tanto del transcurso del tiempo como la valoración de determinados parámetros tales como la experiencia acumulada, el cumplimiento de objetivos y la formación necesaria, y, respecto, del adecuado desempeño, que su evaluación esté predeterminada reglamentariamente por un órgano paritario.

La trabajadora, en este caso, ha planteado su reclamación de manera directa, tratando de demostrar la concurrencia de estos requisitos, convencionalmente exigidos, pero olvidando que la empresa, bien que por virtud de un pronunciamiento judicial, ya le ha reclasificado como Técnico de grado 2, que es el siguiente al de Técnico base, con el que entró su servicio, y lo ha hecho tras superar un proceso de promoción, según se indica en el hecho probado cuarto de la sentencia. Es de suponer que en ese proceso se habrán analizado convenientemente sus méritos en orden a la promoción, conforme a las precitadas previsiones convencionales.

Consecuentemente con ello, no es posible, como concluye la sentencia recurrida, reconocer aquella categoría, menos aún las diferencias derivadas, las cuales, llegado el caso solo podrían haberse contraído, de entre las reclamadas, a las que se hubiesen generado un año antes de la presentación de la demanda -no consta en las actuaciones intento de conciliación o reclamación previa algunas-, pero de entre las concretamente reclamadas en la demanda, cuyas diferencias finalizaban en mayo de 2017.

Por todo lo anterior, al desestimar la demanda, la sentencia no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo debe ser rechazado.

DUODÉCIMO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima los motivos de oposición subsidiaria al recurso formulados por la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía.

I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Macarena, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 21 de enero de 2019.

III.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 090019; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 090019. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.