Sentencia SOCIAL Nº 1973/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1108/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01973/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2013 0002157
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001108 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 529/2013
RECURRENTE/S D/ña Jose Pedro , AYUNTAMIENTO DE GIJON
ABOGADO/A: ROBERTO COSTALES ESCUDERO, LETRADO AYUNTAMIENTO , ,
RECURRIDO/S D/ña: Jose Pedro , AYUNTAMIENTO DE GIJON
ABOGADO/A: ROBERTO COSTALES ESCUDERO, LETRADO AYUNTAMIENTO , ,
Sentencia núm. 1973/2018
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del T.S.J. de
Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1108/2018, formalizado por el Letrado D. Roberto Costales
Escudero, en nombre y representación de D. Jose Pedro y por el Letrado D. Ángel Miguel Jaime Gutiérrez
en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, contra la sentencia número 39/2018 dictada
por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJÓN en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 529/2013,

seguido a instancia del primero frente a la citada entidad local recurrente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Jose Pedro presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE GIJON, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 39/2018, de fecha veintidós de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor comenzó a prestar servicios para la Corporación demandada en el verano de 2012, en concreto del 15 de junio al 3 de septiembre, con categoría de socorrista. El salario bruto ascendía a 55,49 euros diarios. Ingresó tras superar un proceso de selección en el formato de oposición como funcionario interino.

La sección sindical de USIPA en el Ayuntamiento de Gijón promovió Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Gijón, que se tramitó con el nº 136/2012,. En la demanda se solicitaba sentencia que declarase la nulidad de las Bases que regían la convocatoria de selección de Socorristas en régimen de funcionarios interinos durante la temporada 2012.

El 27 de marzo de 2013 recaía sentencia en la instancia que estimando el recurso contencioso administrativo anula la Base primera de la convocatoria, que establecía como forma de cobertura de las plazas la de funcionarios interinos, por no ser la misma conforme a derecho.

Recurría en apelación el Ayuntamiento y la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJPA dictaba sentencia el 24 de octubre de ese año desestimatoria del recurso.

Para la temporada estival de 2013 el Ayuntamiento convocó la selección de una Bolsa de Empleo en la categoría de Socorristas, Lancheros y Auxiliares, con carácter de funcionarios interinos.

El Ayuntamiento convocó de manera pública a los aspirantes a puestos de Socorristas y Lancheros para la realización de las pruebas físicas a efectuar los días 1 y 2 de abril, a los aspirantes a puestos de Auxiliares para la realización de las pruebas teóricas el día 10 de mayo. El actor no se presentó.

El inicio de la temporada se fecha el 1 de mayo de 2013. D. Argimiro y D. Aureliano fueron llamados a prestar servicios. Previamente habían sido incorporados en la temporada 2011 tras sentencias que habían decretado la nulidad de su despido, con declaración de relación laboral fija discontinua. Fueron llamados en 2012 igualmente.

2º.- El 24 y el 27 de mayo de 2013 el actor presentaba en el Ayuntamiento de Gijón tres escritos: uno, para comunicar su plena disponibilidad para prestar servicios como Socorrista-Lanchero en aquella temporada estival, para que llevara a cabo el obligado llamamiento que correspondía a una relación laboral de carácter indefinido discontinuo, reincorporándole a 1 de junio de ese año en su puesto de trabajo de Socorrista; dos, reclamación previa en reconocimiento de derechos, en solicitud de que el Ayuntamiento le reconozca el carácter de indefinido discontinuo en la relación laboral existente como Socorrista-Lanchero desde el 1 de mayo de 2012, dentro del equipo de Vigilancia y Salvamento de playas de Gijón, con el consiguiente otorgamiento de los derechos y deberes del personal laboral fijo o indefinido; tres, reclamación administrativa previa por despido nulo, subsidiariamente improcedente, bajo el argumento de que en base a la sentencia dictada el 27 de marzo de ese año en el Procedimiento Abreviado nº 136/2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo, el Ayuntamiento había tenido y tenía la oportunidad de llevar a cabo el llamamiento de todos aquellos trabajadores que habían prestado servicio la temporada pasada, ante el deber de considerar que han de ser tratados exactamente que D. Argimiro y D. Aureliano , trabajadores del mismo centro de trabajo, contratados como personal laboral indefinido-discontinuo, y que habían sido llamados a reincorporarse a 1 de mayo de 2013, con el añadido de que había comunicado su plena disponibilidad a la reincorporación, sin que recibiera llamamiento al efecto, lo que interpretaba como constitutivo de despido, además nulo por infracción del derecho fundamental de igualdad ante la ley y del principio de seguridad jurídica dada la arbitrariedad con que actuaba la Administración.

El 7 de agosto de 2013 resolvía el Ayuntamiento de Gijón y desestimaba las pretensiones formuladas, por las razones allí expuestas.

3º.- En la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en fecha 27 de junio de 2017 , que anulo la dictada precisamente en este juzgado en este mismo procedimiento, refiere que se dictó resolución por el Juzgado Contencioso Administrativo de Gijón en fecha 19 de junio de 2014 en la que en respuesta a la solicitud de ejecución del pronunciamiento anulatorio de la base de convocatoria de 2012 antes reseñado, manifestó que por efecto mismo de la sentencia del acto anulado por la cobertura de la relación funcionarial ha sido expulsado de la realidad jurídica y la efectividad de esta consecuencia no necesita de una ulterior ejecución forzosa al encontrarse en realidad ya ejecutado.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Jose Pedro frente a AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, y debo declarar y declaro que el demandante fue objeto de un despido nulo en la temporada estival del año 2013 iniciada el 1 de mayo de 2013, debiendo condenar al demandado a que readmita al trabajador en la categoría de socorrista y abone los salarios dejados de percibir en la temporada estival referida, a razón 55,49 euros brutos diarios.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las representaciones de ambas partes formalizándolos posteriormente. El recurso de la entidad local fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de abril de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto el actor como el Ayuntamiento de Gijón recurren en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón, que declaró nulo el despido del trabajador, producido al no llamarle para prestar servicios en la temporada estival del año 2013. Cada parte impugna el recurso de la contraria.

Esta sentencia sigue la previa de esta Sala de lo Social del TSJ de Asturias que declaró la competencia de los tribunales de lo social para el conocimiento del asunto y anuló la primera decisión del Juzgado.

Sólo el Ayuntamiento demandado utiliza el cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS para la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Son dos las peticiones.

Inicialmente solicita ampliar el párrafo primero del hecho probado primero para reflejar el tiempo exacto de servicios como funcionario interino y los actos administrativos relativos a esa relación: 'El actor comenzó a prestar servicios para la Corporación demandada en el verano de 2011, en concreto del 1 de junio al 18 de septiembre, y en el verano de 2012 del 15 de junio al 3 de septiembre, con categoría de socorrista. El salario bruto ascendía a 55,49 euros diarios. Ingresó tras superar un proceso de selección en el formato de oposición como funcionario interino. Los nombramientos como funcionario interino fueron efectuados en 2011 por Resolución de 31 de mayo de 2011, y en 2012 por Resolución de 14 de junio de 2012, tomando el interesado posesión de las plazas respectivamente el 31 de mayo de 2011 y 15 de junio de 2012. El cese en cada temporada es acordado por sendas Resoluciones de 13 de septiembre de 2011 y 27 de agosto de 2012'.

Basa la petición en las resoluciones con los nombramientos y ceses del actor, y en los documentos de su toma de posesión como funcionario interino (folios 116 y 119, 117 y 120, y 118 y 121 de los autos).

El motivo debe estimarse. El texto propuesto clarifica la relación del actor con el Ayuntamiento demandado y los documentos oficiales en que se basa reúnen los requisitos para acreditarlo.



SEGUNDO.- El segundo intento de revisión fáctica persigue ampliar el párrafo segundo del hecho probado primero para añadir al final que las Bases de la convocatoria de selección de socorristas en régimen de funcionarios interinos durante la temporada 2012 fueron 'aprobabas por acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 6 de marzo de 2012'.

La solicitud debe desestimarse por su falta de interés objetivo en la decisión del asunto. Si en el motivo anterior la propuesta del Ayuntamiento contribuía a esclarecer las características de la relación entre las partes durante las temporadas estivales de 2001 y 2012, este motivo no se refiere a dato alguno de relieve para decidir las cuestiones planteadas por las partes.



TERCERO.- El cauce procesal del art. 193 c) LJS sirve al Ayuntamiento para formular dos motivos de crítica jurídica. Denuncia primero la infracción de los arts. 4.2 a), 55.5 , 56 y 59.3 en relación con lo dispuesto en el art. 1.3 a) del Estatuto de los Trabajadores .

Alega que conoce las sentencias de esta Sala de lo Social del TSJ de Asturias de 22 de mayo , 5 de junio y 26 de junio de 2015 en las que 'se concluye que en el momento de calificar la situación del actor al comienzo de la temporada de 2013, la prestación de servicios realizada en 2012 sólo puede valorarse como una relación laboral indefinida discontinua'. Entiende sin embargo, que la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias de 8 de junio de 2015 (núm. 441/2015 ), 'marca un antes y un después en la resolución de la controversia mantenida con los funcionarios interinos del Equipo de Salvamento precisamente respecto a la validez de su vínculo jurídico funcionarial para este tipo de labores'.

En el escrito ampliatorio del recurso insiste en la influencia de esta decisión del orden jurisdiccional de lo contencioso administrativo.

No es la primera vez que el Ayuntamiento considera que esta sentencia debe producir el cambio de criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, por las consideraciones jurídicas que realiza sobre la legalidad del nombramiento de funcionarios interinos para el Equipo de Salvamento en playas con amparo en el art. 10.1 c) del Estatuto Básico del Empleado Público.

En las sentencias de esta Sala de 17 de abril y 8 de mayo de 2018 ( rec. 3238/2017 y 3239/2017 ), que confirman la nulidad de los despidos, ya se examinó la cuestión con una respuesta contraria a las tesis del Ayuntamiento. En este sentido decíamos: Son alegaciones sin posibilidad de éxito pues tratan de alterar los términos del debate sobre la competencia de uno u otro orden jurisdiccional. La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativa del TSJ de Asturias de 8 de junio de 2015 decide la demanda interpuesta por el sindicato USIPA que impugnaba 'la resolución de 18 de marzo de 2014 por la que se aprueba el Catálogo de Puestos de Trabajo no Permanentes del Ayuntamiento de Gijón en el que se establece como forma de cobertura de los puestos Subjefe de Equipo de Salvamento, Socorrista Lanchero, Socorrista Acuático y de Auxiliares de Playa, la de funcionarios interinos (...)'.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, estimando el recurso del Ayuntamiento de Gijón, declara conforme a derecho esa inclusión en la R.P.T. y aclara la diferencia con los procesos anteriores del mismo orden jurisdiccional contencioso-administrativo: 'Dichas sentencias no son aplicables al supuesto que ahora examinamos toda vez que en ellas se examinaban las Bases de una Convocatoria para la selección de personal temporal para el equipo de salvamento de las playas en las que se argumentaba que no existían plazas cubiertas por funcionarios, sino que estaban catalogadas como puestos no permanentes de carácter laboral, tratándose de puestos que no se hallan encuadrados en la R.P.T., toda vez que lo que ahora se hace es precisamente integrarlos en la R.P.T. que se impugna (...)'.

Así pues, la sentencia analizada ni modifica el criterio que la misma Sala de lo Contencioso Administrativo había seguido en la sentencia de 28 de octubre de 2013, que confirmó la del Juzgado de fecha 27 de marzo de 2013, sobre la convocatoria de 2012, ni desautoriza la sentencia del Juzgado de 6 de noviembre de 2013 sobre la convocatoria de 2013, ni puede aplicarse a unos actos anteriores al cambio en la R.P.T acordado en el año 2014. Por el contrario, parece reforzar la ilegalidad de la actuación municipal en las convocatorias de las plazas de socorrista en régimen de funcionario interino publicadas con anterioridad a dicha variación en la R.P.T. En cualquier caso, es inaplicable en el supuesto presente, en el que el demandante solicita ser llamado para la temporada de 2013 y la cita que el Ayuntamiento demandado hace de nuestra sentencia de fecha 7 de junio de 2017 (rec. 876/2017) resulta inadecuada pues en ésta la Sala de lo Social del TSJ de Asturias declaró la incompetencia del orden jurisdiccional de lo social ante el caso de quien había prestado servicios para el Ayuntamiento de Gijón como socorrista en virtud de relaciones de funcionario interino mantenidas en los años 2011, 2015 y 2016, por tanto una vez modificada la R.P.T y tras haber validado el cambio la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

No hay razón para variar el criterio de esta Sala de lo Social manifestado en las sentencias de 22 de mayo y 5 de junio de 2015 ( rec. 802/2015 y 623/2015 ), que examinando casos de socorristas en la misma situación que el actor expresaba lo siguiente: El orden jurisdiccional contencioso-administrativo declaró irregular la convocatoria de 2012 pronunciándose contra la posibilidad de utilizar el vínculo de funcionario interino para cubrir las plazas de socorrista. El Juzgado de lo Social puede servirse de esta declaración judicial para, en línea con la jurisprudencia mencionada, apreciar que la defensa del carácter funcionarial de la relación, por lo demás inexistente en 2013, resulta un argumento inconsistente para sustentar la incompetencia de la jurisdicción social. Incluso ya antes, el nombramiento de los socorristas como funcionarios interinos había sido objeto de análisis en esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que en la sentencia de 16 de diciembre de 2011 (Rec. 2732/2011 ) teniendo presente el Art. 10 de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público donde se regula ese tipo de relación funcionarial, consideró que la pretendida mutación de la relación de laboral a administrativa al cobijo de esa norma constituye un fraude de ley.

Abona esta conclusión que, como señalamos en la sentencia de 26 de junio de 2015 (rec. 1271/2015 ): Ante la solicitud presentada para la ejecución de la sentencia que anulaba la base primera de la convocatoria de selección de funcionarios interinos para la temporada estival del año 2012, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Gijón, en auto dictado el 19 de junio de 2014 (el documento figura al folio 140, y al folio 141 otro auto del mismo contenido), declaró que no cabía la ejecución pues el acto recurrido 'se trata de un auto general que tiene por destinatario una pluralidad indeterminada de personas, cuyo acto se consume en su simple cumplimiento'. Y añadía: 'Las sentencias anulatorias producen efectos negativos o de expulsión del acto de la realidad jurídica.

Dicha expulsión se produce en virtud del propio fallo de la sentencia y no requiera actividad administrativa ulterior. Por ello y teniendo en este caso la sentencia dictada un contenido anulatorio de un acto general, el efecto que produce es la expulsión del mismo de la realidad jurídica, por lo que dicha sentencia no puede ser objeto de ejecución forzosa, al encontrarse en realidad ya ejecutada'.

Y siguiendo de nuevo los razonamientos de las sentencias 22 de mayo y 5 de junio de 2015 ( rec.

802/2015 y 623/2015 ): El recurrente dedica este motivo a defender que la situación jurídica del actor en 2012 como funcionario interino no resulta afectada por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de 27 de marzo de 2013, confirmada el 28 de octubre de 2013, que anuló la base primera de la convocatoria de 2012. De acuerdo con el régimen previsto en la LJCA sobre los efectos de la anulación de una disposición o acto administrativo, 'el nombramiento [del actor] es válido y eficaz y ha producido efectos jurídicos en virtud precisamente del 'principio de conservación de los actos administrativos' derivado de lo dispuesto en los Arts. 56 y 57.1 de la LRJPAC.

Las alegaciones del recurso distorsionan el adecuado enfoque del asunto. Una vez aclarada la competencia de los tribunales de lo social, el objeto del proceso no es determinar si procede o no la anulación del nombramiento del actor como funcionario interino para prestar servicios en la temporada de 2012 como socorrista. Con este objeto procesal serían de aplicación las normas administrativas y contencioso administrativas citadas por el recurrente, pero estas no amparan que ante un objeto distinto el Ayuntamiento se beneficie de una contratación fundada en una convocatoria anulada, que de haberse impugnado hubiera merecido la calificación de ilegal y en fraude de ley.

La discusión en el actual proceso laboral se refiere a la temporada de 2013 y versa sobre si el demandante debió o no ser llamado por el Ayuntamiento demandado para prestar servicios en ella. Para resolver esta pretensión pueden y deben integrarse en el campo de estudio las características generales de la prestación de servicio desarrollada por los socorristas y las particulares de la realizada por el actor, que llevan a la conclusión de corresponder a una relación laboral fija discontinua; así se ha declarado judicialmente en el caso de otros socorristas.

Se concluye, pues, que en el momento de calificar la situación del actor al comienzo de la temporada de 2013, la prestación de servicios realizada en 2012 solo puede valorarse como una relación laboral indefinida discontinua, sin que su aparente cobertura bajo un nombramiento de funcionario interino sea justificación para evitar esa calificación, a efectos del análisis referido a 2013, pues caso contrario se consentiría la actuación en fraude de ley vulnerando la regla básica del Art. 6.4 del Código Civil que conmina a la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir con el acto fraudulento. La consecuencia es que al comienzo de la temporada de 2013 el Ayuntamiento demandado debió llamar al actor ( Art. 15.8 del ET ) y la decisión de no hacerlo constituyó un despido, por lo que el motivo debe desestimarse, y con ello el recurso, ya que el mismo se limitó al aspecto examinado.



CUARTO.- Por último, el Ayuntamiento denuncia la infracción del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores . Disiente de la calificación de nulidad del despido con fundamento en que la sentencia de instancia aplica mecánicamente los razonamientos empleados en la sentencia del Juzgado de lo Social núm.

3 de Gijón de fecha 26 de diciembre de 2014 (autos 534/2013) ante un supuesto que difiere del presente por dos circunstancias: a) La violación del principio de igualdad se establecía por comparación con la situación de dos trabajadores que tenían reconocida por sentencia una relación laboral discontinua con el Ayuntamiento en el servicio de socorrismo y vieron funcionarizada su plaza de laborales al venir desempeñando esas funciones antes del año 2011 en que se convocaron plazas de funcionarios.

b) En el momento actual, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias ya se ha pronunciado sobre la validez del vínculo jurídico funcionarial para el equipo de salvamento en playas.

La respuesta a estas alegaciones ha de comenzar observando que a diferencia de los casos resueltos por esta Sala en las referidas sentencias de 22 de mayo y 5 de junio de 2015 , en el caso presente el Ayuntamiento cuestiona la existencia de un trato desigual contrario al art. 14 CE en la que el Juzgado de lo Social fundó la nulidad del despido aunque la situación del actor era similar a la de los demandantes de dichos pleitos.

Debe asimismo indicarse que, como se expuso previamente, la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias de fecha 8 de junio de 2015 no influye en la decisión del presente asunto.

En otros casos de socorristas, concretamente en las sentencias de 30 de mayo de 2014 y 27 de junio de 2014 ( rec. 979/2014 y 1120/2014 ), la Sala razonó la nulidad de los despidos en los términos siguientes: La Sentencia recurrida aborda la alegación de vulneración de derechos fundamentales indicando que la misma es denunciada en la demanda como afectando al derecho a la igualdad y no discriminación, 'en la medida en la que algún o algunos de los trabajadores que habían obtenido el reconocimiento de su relación indefinida discontinua sí fueron llamados a desempeñar labores de socorrismo durante la temporada de 2013.

Por su parte el Ministerio Fiscal argumentó que el derecho fundamental vulnerado era el de la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad'.

Se resuelve por el Juzgado afirmando, respecto del primer punto, que ningún indicio se aporta más allá de que consta que dos trabajadores declarados indefinidos discontinuos como el demandante fueran llamados en marzo y abril de 2013 sin dar más detalle de tales llamamientos. Sobre el derecho a la indemnidad dice que no existe indicio alguno de que en el actuar municipal exista una voluntad de represaliar a los trabajadores no llamados con motivo del ejercicio de acciones judiciales en el pasado. Concluye que la gestión puede ser más o menos acertada, pero nada indica que en la misma exista un ánimo de tal género.

Pero la cuestión no parece estar resuelta con tales afirmaciones, pues nos encontramos con una aseveración sostenida en el escrito de impugnación del recurso que alude a la no presentación del actor a las pruebas (después de solicitar su participación) para la contratación como funcionario interino, presentación que si tuvo lugar por parte de los dos operarios que fueron llamados para la temporada de verano 2013. Esa no presentación y sí, en cambio, petición de ser llamados con trabajadores, se produce ya en el caso del actor cuando había recaído la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo (de 27-3-13 ), que declara que la convocatoria para cubrir esos puestos como funcionario es nula por ilegal. El hecho de llamar a quienes se habían presentado a las pruebas y no a quien mantenía su derecho a ser llamado por su relación de carácter laboral parece indicio suficiente de que la no atención de su solicitud tiene su origen en la defensa y sostén de un derecho a ser trabajador y no funcionario.

Ahora bien, este aspecto de la cuestión pertenece en principio, al derecho a la indemnidad, que fue alegado en la instancia por el Ministerio fiscal, pero que no mantiene en vía de recursos, en el que se limita a interesar la confirmación de la Sentencia.

En cuanto al derecho a la igualdad y no discriminación que invoca la representación del actor, en el presente caso está unido al anterior por lo siguiente: de la impugnación de recurso del actor por la representación letrada del Ayuntamiento (párrafos 2º y 3º de la primera alegación) se desprende que las diferencias que motivan el distinto trato del actor con respecto a los dos compañeros que menciona como referencia de desigualdad son, por un parte, que mientras el demándate había obtenido Sentencia que declaraba el despido improcedente, los otros dos tenían declaración de nulidad y que por ello aquél tenia el contrato extinguido y los otros suspendido. Pero, por otra parte se añade que el llamamiento para 2013 se produce tanto para los que tenían el contrato suspendido como para los que lo tenían extinguido y se habían presentado a las repetidas pruebas para funcionario interino.

Desde luego, ninguna trascendencia tiene el dato de sentencia de despido improcedente o nulo, pues ello había ocurrido antes de la temporada 2012 en que prestaron servicios unos y otros, servicios que, según las sentencias del orden contencioso ya no podían ser más que laborales indefinidos discontinuos. Pero es que, según la propia afirmación a la que nos referimos, contenida en el escrito de impugnación que presenta el Ayuntamiento al recurso del actor, fueron llamados tanto los que designa como de contrato extinguido como suspendido siempre que se hubieran presentado a las pruebas de esa convocatoria para ocupar plaza de funcionario interino. Es decir, la diferencia de trato se produce solamente por no haber participado en las repetidas pruebas, por no haber acatado un procedimiento que trataba de alterar ilegalmente su condición de trabajador.

Observamos, pues, que no se trata meramente de un acto de represalia individual por haber reclamado la fijeza, sino por no acatar ese intento de la empresa de convertir al demandante (y todos) en funcionarios interinos, procedimiento declarado ilegal por Sentencia del Juzgado Contencioso antes de reclamar el accionante ser llamado en su condición de trabajador, y confirmada por la Sala antes de recaer la Sentencia de instancia. O sea, la represalia se manifiesta en esta comparación: ante igual situación se llama a trabajar a quienes aceptaron participar en el procedimiento ilegal y no a quien mantiene su derecho sin participar en tales pruebas.

Podría alegarse que cuando esta defensa del actor se ejercita (ser llamado en su condición de trabajador, rechazando el procedimiento para ser contratado como funcionario interino) la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso no había adquirido firmeza, pues había sido recurrida por el Ayuntamiento. Pero la contundencia de los argumentos contenidos en dicha Resolución era tal que el recurso no podía tener otro objetivo que el de prolongar la situación, pues la Sala repite tales argumentos al confirmar, esto es, que la pretensión de contratar como funcionarios interinos para puestos nunca desempeñados por funcionarios sino por trabajadores, carecía del más mínimo fundamento.

Ello determina la declaración de nulidad del despido por aplicación del art.55.5. del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ya que se vulnera el derecho 14 de la Constitución Española .

Si se atiende al razonamiento se observa que su elemento principal no son las circunstancias de la relación con el Ayuntamiento de Gijón previas al inicio de los vínculos como funcionarios interinos. Es el hecho de que el demandado no llamó a quienes como el actor tras haber prestado servicios ilegalmente como funcionarios interinos en una relación cuya auténtica naturaleza fue laboral discontinua, no quisieron aceptar la participación en el procedimiento ilegal establecido nuevamente en el año 2013 e hicieron uso de su derecho a ser llamados directamente por su condición de trabajadores del Ayuntamiento. Aquí reside el trato discriminatorio, que existió también en el caso presente y carece de justificación, por lo que se produjo violación del principio de igualdad ante la ley, de especial exigencia cuando se trata de una Administración pública, que justifica la nulidad del despido.



QUINTO.- El recurso del actor se centra en las consecuencias de la nulidad del despido. Consiste en un solo motivo, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, en el que denuncia la infracción del art. 55.6 ET , en relación con el art. 56.2 del mismo cuerpo legal y la jurisprudencia sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las sentencias de 4 de abril de 2011 (rec. 2175/2010 ) y 2 de julio de 2013 (rec.

2597/2012 ), entre otras.

Tiene razón en su crítica. La sentencia de instancia tras declarar la nulidad del despido limita los salarios de tramitación a los dejados de percibir en la temporada estival 2013. El criterio legal es distinto y se impone.

Los arts. 55.6 ET y 113 LJS establecen que el despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. Los salarios de tramitación en sentido estricto corren desde el despido hasta que comienza dicho efecto de la readmisión inmediata.

Al regular las consecuencias del despido improcedente en los arts. 56.2 ET y 110.1 LJS se establece que los salarios de tramitación equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo.

Tienen un carácter resarcitorio ya que su finalidad es indemnizar por la pérdida salarial sufrida durante la tramitación del despido. Es por eso que en los casos de relaciones indefinidas o fijas discontinuas ' los salarios de trámite se adeudan hasta la fecha de notificación de la sentencia que declara la improcedencia del despido, salvo que antes hubiera finalizado la temporada o campaña que motiva la contratación -- (o, en general, los que correspondan a periodos coincidentes con otras campañas que pudieran haberse producido con anterioridad a la referida fecha de sentencia) --, supuesto en el que se adeudan sólo hasta ese día ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011 (rec. 2175/2010 )). Aunque esta sentencia se dictó en un caso de despido improcedente, su criterio es igualmente aplicable a los despidos nulos, en los que la naturaleza de los salarios de tramitación es la misma y, como señala la sentencia del Alto Tribunal de 29 de enero de 2009 (rec. 3584/2007 ), se calculan de idéntica manera que en los despidos improcedentes.

La limitación de los salarios de tramitación a la temporada estival del año 2013 no puede justificarse por la circunstancia de que en el escrito presentado por el demandante en abril de 2013 para ser llamado se refiera únicamente a dicho periodo. Era lógica entonces la referencia, dado el objeto de la petición, y no condicionaba ni alteraba las consecuencias legales del posterior despido nulo.

Por lo expuesto.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Jose Pedro y desestimando el formulado por el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el 22 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón , salvo en la condena al pago de salarios de tramitación, en la que han de comprenderse todos los dejados de percibir, sin limitarlos a los de la temporada estival del año 2013. Se imponen al Ayuntamiento recurrente las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.