Sentencia SOCIAL Nº 1974/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1428/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 1974/2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Quince de Septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1428/16, interpuesto por Dª. Juliana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada, en fecha 31 de marzo de 2016 , en Autos núm. 601/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Juliana en reclamación sobre DESPIDO, contra la empresa FELISA LÓPEZ-MONTES NESTARES, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2016 , por la que, desestimando la demanda, declara que el cese de la actora de de fecha 31 de mayo de 2015 obedece a un desistimiento de la empleadora, absolviendo a ésta de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Que la parte actora Doña Juliana con D.N.I núm. NUM000 ha venido prestando sus servicios como empleada de hogar por cuenta y bajo la dependencia de la empresa FELISA LÓPEZ MONTES- NESTARES, con antigüedad desde el 1 de octubre de 2009 con la categoría profesional de Empleada de Hogar y percibiendo un salario diario por todos los conceptos de 33,33 euros diarios.

SEGUNDO.- En fecha de 31 de mayo de 2015 la empresa decide cesar a la actora en su puesto de trabajo a través de la siguiente comunicación:

'Muy Sra. mía:

En mi calidad de empleadora en el contrato de trabajo de servicio del hogar familiar, suscrito con Vd. en fecha 24-09- 2010, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 11.3 el Real Decreto 1620/2011 de 14 de Noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar (BOE 17 de Noviembre), formalmente le notifico la extensión del contrato de trabajo, basada en el desistimiento de la empleadora.

Los efectos de la extinción del contrato por desistimiento se producirán desde el día 31 de mayo de 2015.

En este mismo acto se pone a su disposición la indemnización correspondiente a la extinción del contrato por desistimiento que asciende a la cantidad de 2.647,32 euros, cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días de salario por año de servicio, así como las cantidades correspondientes a la liquidación de su contrato y el importe de veinte días de PREAVISO.

Dicha cantidad, puede percibirla en el despacho de D. Carlos Alberto , Camino de Ronda nº 78, 1º A de Granada, suficientemente conocido por usted.

En Granada, a 26 de mayo de 2015. Fdo: Camino .'

Consta consignado en el Juzgado el importe de 2.950 euros por parte de la empresa conforme al siguiente detalle:

1) Indemnización por desistimiento (12 días x año)

a) de 24-9-10 a 24-9-2014 (4 años): 1.599,99 euros.

b) Periodo 25-9-2014 a 31-5-2015 (8 meses): 266,66 euros.

TOTAL INDEMNIZACION: 1.866,65 euros

Preaviso (20 días): 667,00 euros.

2) P/P vacaciones 2015 (12,5 días): 417,00 euros.

TOTAL: 2.950,65 euros.

TERCERO.- La actora presenta papeleta de conciliación ante el CEMAC en fecha de 4 de mayo de 2015, se celebra acto de conciliación en fecha de 15 de mayo de 2015 y se interpone demanda de reclamación de cantidad frente a la empresa en fecha de 5 de junio de 2015 que fue turnada a este Juzgado, dando lugar a los autos 547/2015. En dicha demanda se reclamaba el importe de 2.200 euros en concepto de diferencias de salario de marzo a mayo de 2014.

Por este Juzgado, y por la Magistrada asignada de Refuerzo, se dicta sentencia en fecha de 5 de enero de 2016 en la que se estima la pretensión de la parte actora.

TERCERO.- La actora el día 20 de marzo de 2015 no acude a su puesto de trabajo sin avisar e inicia un proceso de incapacidad temporal. Ante esa situación al principio se comenzaron a turnar las hijas y posteriormente, en el mes de abril se buscó a otra persona para atender a la demandada en sustitución de la actora. En el el mes de mayo la demandada desiste de la relación laboral con la actora estando ésta en incapacidad temporal, situación en la que continua en la actualidad. Durante este periodo la actora no ha atendido las llamadas que se le han efectuado ni se ha puesto en contacto con la empleadora.

CUARTO.- En fecha de 2 de junio de 2015 se presenta papeleta de conciliación ante el CEMAC y se celebra el preceptivo Acto de Conciliación ante el CMAC el día 16 de junio de 2015 con el resultado de Sin Avenencia. Se interpone demanda el 19 de junio de 2015.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Juliana , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia de instancia que desestimo la demanda sobre despido nulo e indemnización de daños y perjuicios en la suma de 6000 euros formulada por la trabajadora en su condición de empleada de hogar, al haberse considerado que ha operado en 31 de mayo de 2015 como válida causa de extinción la del desistimiento prevista en el artículo 11.3 del Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre regulador de la relación laboral de carácter especial del Servicio del Hogar Familiar, se alza la misma en suplicación habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS , se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 89 y 97 de la LRJS en relación con el artículo 24.2 de la CE . El reproche que se hace a la Sentencia cuya nulidad se predica, estriba en no haberse documentado en la Sentencia, la comparecencia, prueba y conclusiones del Ministerio Fiscal, a pesar de constar su presencia tanto en el acto de conciliación de 9 de marzo de 2016 cuya acta figura al folio 35, como en la grabación del juicio, lo que a juicio de quien recurre genera indefensión, ya que el Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba con su intervención el día del juicio, formuló sus conclusiones en las que elevó la existencia de indicios para estimar que se había producido un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales tal y como se puede constatar al minuto 45 de la grabación, al aducir que se despidió a la actora como trabajadora del hogar, como represalia por defender sus derechos frente a la empleadora, en el procedimiento de reclamación de cantidad nº. 547/2015 que se siguió ante el Juzgado de procedencia y en el que se dictó sentencia favorable a la trabajadora el 5 de enero de 2016 . Pues bien claramente se comprende que el motivo de nulidad no pueda prosperar pues el alegato de indefensión más que estar basado en la infracción de las normas procedimentales que se citan, lo está en que la Magistrada de instancia no haya acogido la tesis del Ministerio Fiscal que comparte la de la actora, en orden a la existencia de que el despido responde a una represalia por haber reclamado ante el CMAC (y luego judicialmente) la empleada de hogar, pues de un lado, el artículo 89 de la LRJS bajo la rúbrica de la documentación del acto del juicio, recoge en su número 1 como mecanismo de garantía, que el 'desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrara en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen', y en el artículo 97.2 regulador de la forma de la sentencia se establece que 'La sentencia deberá expresar dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo'. Y consta en el CD donde se grabó el mismo la intervención del Ministerio Fiscal tanto en la fase de contestación a la demanda, como proponiendo prueba, y formulando conclusiones, con lo que ninguna infracción procedimental de este precepto se observa infringida, al no ser la Sentencia donde tiene que constar la documentación de estos datos, ni del artículo 97.2, pues en la misma dentro del encabezamiento figura que el Ministerio Fiscal ha sido parte, constando en los antecedentes de hecho a la hora de explicar el objeto del debate, las pruebas practicadas y las conclusiones una remisión al acto del juicio y por lo tanto al soporte en el que se grabó el mismo, donde como hemos dicho, figura cómo se desarrolló la actuación del Ministerio Fiscal, en los hechos probados la convicción a la que llegó la Magistrada de instancia tras valorar todas las alegaciones y elementos de prueba, explicando en los fundamentos de derecho, tanto el origen de la convicción probatoria, como las razones por las que entiende que el despido no es nulo a pesar de haber aportado la trabajadora el indicio de haberse vulnerado la garantía de indemnidad, al convencerle en relación con todo el aporte probatorio, la tesis de la demandada de la legitimidad de la decisión de desistir de dicha relación laboral especial, no cabiendo confundir la indefensión con la no prosperabilidad de la pretensión en instancia, siendo harina de otro costal, el analizar a la vista de la censura de hecho y derecho, lo que hace la parte recurrente en los siguientes motivos, si el fallo se acomoda o no a las pretensiones de las partes.

Segundo.-Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS se solicita que se de la siguiente redacción alternativa al hecho probado cuarto (aunque por error en la numeración figura en la Sentencia como tercero repetido: 'La actora el día 20 de marzo de 2015, no acude a su puesto de trabajo, por encontrase en situación de baja laboral por depresión circunstancia conocida por la empleadora a través del parte de baja y de confirmación que el hermano de la trabajadora llevaba a la Gestoria (documentos 28 a 40 (folios 79 a 91 de los autos), la propia empleadora facilita a la trabajadora la documentación, para poder cobrar la incapacidad temporal, (documentos 41 a 44 (folios 92 a 96) por tanto era conocido desde el principio el motivo de no acudir al domicilio. En el mes de mayo, tras la celebración del acto de conciliación del procedimiento de reclamación de cantidad, que tuvo lugar el día 15 de mayo de 2015, (folio 102 de los autos) la demandada desiste de la relación laboral con la actora estando ésta en incapacidad temporal, situación en la que continua en la actualidad'. Funda la propuesta alternativa en la documental que referencia en el nuevo texto que propone. Además en aras al mantenimiento de la coherencia interno de la Sentencia pide que se supriman las afirmaciones que figuran en el hecho probado tercero repetido y en el fundamento de derecho segundo al folio 118 de las actuaciones en las que aparece tras hacerse constar que: 'De lo expuesto se desprende que cuando la empresaria acuerda el desistimiento y el cese de la actora ya tenía conocimiento de que se había demandado en el CMAC sobre reclamación de diferencias salariales'. El que 'Ahora bien no se pueden dejar pasar por alto los hechos acaecidos antes de ello y que se remontan al 20 de marzo de 2015 pues en esta fecha la actora no acude a su puesto de trabajo y lo hace sin preavisar iniciando en tal fecha un proceso de incapacidad temporal. Se ha probado que en principio se comenzaron a turnar las hijas para cuidar a su madre y posteriormente, en el mes de abril se buscó a otra persona para atender a la demandada en sustitución de la actora dado que se prolongaba la situación de Incapacidad Temporal. Se ha acreditado que durante este tiempo se ha intentado localizar a la actora sin que la misma haya atendido las llamadas telefónicas ni se haya puesto en contacto con la empleadora por medio alguno. Se desconocía realmente cuanto tiempo iba a durar esta situación y es por ello que en el mes de mayo la demandada desiste de la relación laboral con la actora que continúa en la actualidad en incapacidad temporal'. Por último la modificación la basa en la falta de acreditación de la ausencia de la empleadora para acudir al juicio al objeto de practicar con ella la prueba de interrogatorio, al contrario de lo que ocurrió con el anterior juicio de reclamación de cantidad, como a juicio de la parte actora, lo revela la documental obrante a los folios 25 y 26 a 29.

Sin embargo a la rectificación que se propone, no puede accederse, ya que lo que hace quien suscribe el recurso no es exponer hechos cuya realidad se constate por la prueba documental o pericial practicada en el acto del juicio, sino tratar de negar virtualidad a determinadas pruebas, como resulta de forma abierta con la testifical de la hija de la empleadora, que no se puede revisar en sede suplicacional por la vía de la censura de hecho del artículo 193 b) de la LRJS , tratando de sustituir por la suya propia la valoración global de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia, lo que no es fórmula útil de revisión en el recurso de suplicación, ya que dicha valoración incumbe a la Magistrada de instancia, a tenor de lo establecido en el Art. 97.2 de la LRJS , sin que el resultado disidente que acerca de la misma pueda tener la parte recurrente sea denotador de error susceptible de apreciación por la Sala de suplicación, que ha de limitarse, en este recurso de carácter extraordinario, a corregir extremos puntuales respecto de los que la prueba documental o pericial referida por el recurrente demuestre una patente equivocación en aquella laboral valorativa del Juez a quo. Por último tampoco tiene esta Sala por el cauce procesal que analizamos, facultades para revisar la incomparecencia al acto del juicio de la empleadora en orden a que se pueda considerar el tácito reconocimiento de los hechos de la demanda, que es lo que de forma velada se plantea por la recurrente cuando se invoca la documental obrante a los folios 25 y 26 a 29. Por todo ello el motivo no puede prosperar.

Tercero.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 108 de la LRJS y 55 del ET en relación con el artículo 24.2 de la CE , que veda la prohibición de indefensión y consagra el principio de indemnidad para los trabajadores en la defensa de sus derechos, citando en el desarrollo del motivo doctrina clásica del Tribunal Constitucional, en orden a la inversión de la carga de la prueba, dada la aportación por parte de la actora de indicios razonables de que la decisión de la demandada que se ha impugnado lesiona el derecho fundamental señalado y la infracción se entiende cometida, pues a juicio de quien recurre, tras la modificación fáctica, lejos de existir el desistimiento apreciado en instancia, ha operado un despido que debe calificarse de nulo, al responder a una represalia que vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente sustantiva o garantía de indemnidad que se proyecta también fuera del proceso en reclamaciones administrativas, como lo denota el que el desistimiento se produjera el 31 de mayo de 2015, tras haberse celebrado el 15 de mayo de 2015 acto de conciliación ante el CMAC en la que la actora reclamaba unas diferencias salariales que darían lugar a los Autos 547/2005 ante el Juzgado de procedencia, donde el 5 de enero de 2016 se dictaría Sentencia estimando la demanda.

Y para el análisis del motivo, lo primero que tenemos que decir es que la posibilidad de acudir al desistimiento del empresario para extinguir el contrato de trabajo exige el cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 11.3 del RD 1620/11 de 14 de noviembre por el que se regula la relación laboral especial del servicio del Hogar Familiar, presumiéndose que el empleador opta por el despido del trabajador (conforme al art. 11.2 del Real Decreto 1620/2011 ) y no por el desistimiento, cuando incumpla el requisito de comunicación escrita o no se ponga a disposición del trabajador la indemnización pertinente; la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no tienen tal efecto, sin perjuicio de la obligación empresarial de abonar los salarios correspondientes a dicho período o de pagar la indemnización en la cuantía correcta ( art.11.4 RD 1620/2011 ).

Advertía en concreto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de junio de 2.002 que: '(...) Una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados de hogar, radica en que su extinción, desde el punto de vista del dueño de la casa, puede tener lugar, por despido del trabajador, o por desistimiento del empleador; peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva de suyo, y por regla, una profunda introducción de la empleada en el círculo de mayor intimidad de la familia.

Por otra parte la privacidad de la familia continúa siendo un valor consagrado constitucionalmente, y por tanto no deja de estar presente su influencia en la actual regulación de esta relación laboral especial, como expresivamente señala la Exposición de Motivos del RD regulador al precisar que 'las condiciones particulares en que se realiza la actividad de las personas que trabajan en el servicio doméstico, que justifican una regulación específica y diferenciada son bien conocidas. De modo principal, el ámbito donde se presta la actividad, el hogar familiar, tan vinculado a la intimidad personal y familiar y por completo ajeno y extraño al común denominador de las relaciones laborales, que se desenvuelven en entornos de actividad productiva presididos por los principios de la economía de mercado; y, en segundo lugar y corolario de lo anterior, el vínculo personal basado en una especial relación de confianza que preside, desde su nacimiento, la relación laboral entre el titular del hogar familiar y los trabajadores del hogar, que no tiene que estar forzosamente presente en los restantes tipos de relaciones de trabajo'; y ello es lo que explica tanto el criterio con que es definido el ámbito de esta relación laboral, donde el empresario ha de ser una familia, como el posible libre desistimiento o la inexigibilidad de la readmisión, pues en este caso es necesario el vínculo de especial confianza entre las partes.

Y para el adecuado enjuiciamiento de la cuestión suscitada tanto en el motivo como en su impugnación hay que estar a,los siguientes datos extraídos del relato fáctico, completados con los de igual carácter de la fundamentación jurídica:

a) La trabajadora había comenzado a prestar sus servicios el día 1 de octubre de 2009 para la demandada como empleada de hogar percibiendo un salario diario por todos los conceptos de 33,33 € diarios.

b) El hogar familiar estaba formado por una persona de avanzada edad,que precisa de cuidados y atenciones constantes.

c) A partir del 20 de marzo de 2015 no acudió a su puesto de trabajo sin avisar e inició la actora un proceso de incapacidad temporal. Ante esta situación al principio se comenzaron a turnar las hijas y posteriormente en el mes de abril se buscó a otra persona para atender a la demandada en sustitución de la actora. El 31 de mayo de 2015 se produjo el desistimiento, estando la actora en situación de incapacidad temporal, siendo que durante este periodo la demandante no ha atendido las llamadas que se le han hecho, ni se ha puesto en contacto con la empleadora.

d) La actora presentó papeleta de conciliación ante el CMAC en 4 de mayo de 2015, celebrándose el acto el 15 de mayo de 2015 al que le siguió el 5 de junio demanda en la que reclamaba a la demandada la suma de 2200 € por diferencias salariales y que tras ser turnada correspondió al Juzgado de procedencia en el que el 5 de enero de 2016 se dictaría Sentencia estimando la demanda.

Es en este contexto en el que se produce el desistimiento en los términos formales que se han estampado en el hecho probado segundo, y aunque como señala la parte recurrente hay una proximidad temporal entre la interposición de la papeleta de conciliación y la decisión de desistir, tal indicio en principio relevante, queda difuminado, dada la incertidumbre creada por la propia actora que aunque estuviera en incapacidad temporal desde el 20 de marzo de 2015, no atendió las llamadas telefónicas, ni se puso en contacto con la empleadora acerca de cuál iba a ser su situación y si ésta se iba o no a prolongar, por lo que habrá que convenir con la Magistrada a quo en que lo de menos es la interposición de la papeleta de conciliación reclamando la cantidad y que lo relevante como prueba suficiente para desvirtuar el descrito panorama indiciario derivado de la reclamación de cantidad ante el CMAC, son las antedichas circunstancias narradas en el apartado c) anterior, teniendo en cuenta que se trata de una persona de avanzada edad que precisa de cuidados y atenciones constantes, por lo que habrá que concluir que había causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de los derechos fundamentales para adoptar la decisión de desistir de la relación laboral, con la fuerza suficiente para llevar a la convicción de la Magistrada de instancia y de esta Sala que tales causas han sido las únicas que han motivado su decisión, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de los derechos que le asisten.

Por lo expuesto, al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas, el recurso debe ser desestimado, incluida la reclamación de daños y perjuicios que se planteó en la suma de 6000 €, al faltar el presupuesto de la declaración de la lesión de derecho fundamental necesario para imponer el pronunciamiento de tutela resarcitoria o indemnizatoria, conforme a lo establecido en los artículos 182.1 d) in fine y 183.1 de la LRJS , todo ello sin que quepa la imposición de costas que solicita la parte demandada ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 233.1 de la LRJS , quedan exceptuados los recurrentes que gocen del beneficio de justicia gratuita, teniendo dicha condición en el orden social los trabajadores, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 d) de la Ley 17/1996 de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Juliana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada, en fecha 31 de marzo de 2016 , en Autos núm. 601/2015, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra la empresa FELISA LÓPEZ-MONTES NESTARES, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.