Sentencia SOCIAL Nº 1974/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 909/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744S20160007570

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 909/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 576/2016

Recurrente: Begoña

Representante: JUAN IGNACIO GUTIERREZ CASTILLO

Recurrido: COMUNICACION ACCESIBLE CONSULTORES SL, AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION, ADMINISTRACION DE RECURSOS ANDALUCES SL, SEPROTEC TRADUCCION E INTERPRETACION SL, AIRES CREATIVOS, S.L., ADMINISTRADOR CONCURSAL DE COMUNICACION ACCESIBLE CONSULTORES D. Julián y CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA

Representante: JUAN NICOLAS SILVA RODRIGUEZ, JOSE MANUEL AVISBAL TORO, CARLOS VICENTE CAMPOS TARANCON y Julián LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA - MALAGA

Sentencia número 1974/2019

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 29 de diciembre de 2017, en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Begoña, representada y dirigida técnicamente por el letrado don Juan Ignacio Gutiérrez Castillo. Y como partes recurridas, LA AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN y LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, por el letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía; SEPROTEC TRADUCCIÓN E INTERPRETACIÓN S.L., por el letrado don Carlos Campos Tarancón; COMUNICACIÓN ACCESIBLE CONSULTORES S.L., y AIRES CREATIVOS S.L., por el letrado don Juan Nicolás Silva Rodríguez; ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS ANDALUCES, S.L., y DON Julián.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 23 de junio de 2016, doña Begoña presentó demanda contra la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía [en adelante, la Consejería], la Agencia Pública Andaluza de Educación [en adelante, la Agencia], Seprotec Traducción e Interpretación, S.L., y Comunicación Accesible Consultores, S.L., en la que suplicaba que se recociese la existencia de cesión ilegal y se le declarase trabajadora indefinida no fija de la Junta de Andalucía, como intérprete de lengua de signos, y con antigüedad efectiva desde el 4 de noviembre de 2013.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número dos de Málaga, en el que se incoó un proceso ordinario con el número 576/2016, se admitió a trámite por decreto de 14 de septiembre de 2016, se amplió contra Aires Creativos, S.L., y la administración concursal de Comunicación Accesible Consultores, S.L., y Administración de Recursos Andaluces, S.L., y finalmente se celebraron los actos de conciliación y juicio el 7 de noviembre de 2017.

TERCERO.-El 29 de diciembre de 2017, se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que, en la demanda de Cesión Ilegal de mano de obra interpuesta por Da Begoña, contra AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION, SEPROTEC TRADUCCION E INTERPRETACION SL, CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, COMUNICACION ACCESIBLE CONSULTORES SL; AIRES CREATIVOS SL y ADMINISTRACION DE RECURSOS ANDALUCES SL, se producen los siguientes pronunciamientos:

I.- Se estima la excepción de falta de acción frente a SEPROTEC TRADUCCION NTERPRETACION SL.

II.- Se estima la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION, SEPROTEC TRADUCCION E INTERPRETACION SL, CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, COMUNICACION ACCESIBLE CONSULTORES SL; AIRES CREATIVOS SL y ADMINISTRACION DE RECURSOS ANDALUCES SL,

III.- Se desestima la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- Dª Begoña, con DNI n° NUM000, desempeña sus funciones como intérprete en Lengua de Signos con una jornada de 30 horas/semanales y una antigüedad reconocida desde el 04/11/2013 prestando sus servicios en el centro IES Mare Nostrum de Málaga.

SEGUNDO.- La modalidad contractual que rige la relación laboral es fija discontinua mediante contrato celebrado el 04/11/2013. Desde esa fecha ha prestado sus servicios en los siguientes períodos para las siguientes empresas:

- SEPROTEC TRADUCCION E ITERPRETACIÓN SL: De 04/11/13 a 23/06/14.

- SEPROTEC TRADUCCION E ITERPRETACION SL: De 15/09/14 a 23/06/15.

- SEPROTEC TRADUCCION E ITERPRETACIÓN SL: De 15/06/15 a 31/10/15.

-COMUNICACION ACCESIBLE CONSULTORES SL: Desde el 01/11/15 a abril de 2017.

Dichas empresas han sido adjudicatarias del servicio de interpretación de lenguaje de signos para el alumnado con discapacidad auditiva en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependiente de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

TERCERO.- En mayo de 2017, se adjudicó la contrata a la mercantil AIRES CREATIVOS, S.L., subrogándose dicha empresa en la condición de empleadora de la hoy actora (f. 392 T. II).

CUARTO.- El 12/01/2017 la actora formuló denuncia ante la Inspección Provincial Trabajo y Seguridad Social del tenor que obra a los folios 4 y ss. T.II de los autos, que se por reproducido en aras a la brevedad.

QUINTO.- Al hecho sexto de la demanda, que se da igualmente por reproducido en aras a la brevedad, figuran relacionadas las funciones correspondientes a la categoría profesional de interprete en lengua de signos (Grupo III) incluida en el CC por aplicación Acuerdo de la Comisión del VI C.C. del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.

SEXTO.- La realización de sus servicios, por parte de la actora, dependía de las necesidades del alumno y condicionada al horario del alumnado. Horas de trabajo que notificaba mensualmente la empresa.

Era igualmente la empresa la que llevaba el control de entrada y salida de los trabajadores y la concesión de vacaciones, ya que el Centro en que prestaba servicios no disponía de control sobre tales aspectos (f. 98 y 118-119 T. II).

SEPTIMO.- Administración de Recursos Andaluces, S.L. causó baja en SS el 26/05/2017 (f. 120 T. I.).

La misma se encuentra en situación de concurso siendo designado administrador concursal Administración Concursal SLP (f. 46 y ss. T. I.)

OCTAVO.- El horario laboral de la actora se confeccionaba por el Departamento de Orientación de dicho Centro, según las necesidades presentadas por el alumnado sordo y presentado en Jefatura.

Todo el material y recursos necesarios para el desarrollo propio de sus funciones, os de texto, fotocopias, diccionarios, glosarios, material bibliográfico de consulta, ordenadores, conexión a internet, instalaciones, etc, han sido asumidos y provistos por este Centro.

Que, asimismo, el Equipo Directivo del Centro ha sido el encargado de la supervisión sus funciones así como el control de asistencia y cumplimiento de su horario, de su presencia en las actividades complementarias, tanto dentro como fuera del Centro, así como su asistencia a las reuniones llevadas a cabo con la Jefatura de Estudios, profesores, apartamento de Orientación, Equipo Docente y con el resto de la comunidad educativa de que la Intérprete de Lengua de Signos, ha formado parte durante el desarrollo de su labor en este Centro.

NOVENO.- A los folios 85 y ss. del T.II de los autos obra incorporado el informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y SS, a raíz de la denuncia formulada por la trabajadora y se da igualmente por reproducido en aras a la brevedad.

A juicio de la Inspectora actuante, y dejando a un lado la retribución y cotización, cas obligaciones formales y materiales cumplidas por la empresa cedente, la posición real de 'empresario ' la tiene la Consejería de Educación en todos y cada uno de los centros educativos, a través de los propios responsables de los centros, y de los profesores ores, limitándose la empresa COMUNICACIÓN ACCESIBLE CONSULTORES, S.L. a contratar a los trabajadores -que ya prestaban su actividad con la anterior concesionaria si en su totalidad- para ponerlos a disposición de la Administración.

A pesar de lo expuesto, no es posible la extensión por parte de esta Inspección de la correspondiente Acta de Infracción en materia laboral, por incumplimiento de lo establecido en el Artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , al encontrarnos con una Cesión Ilegal de Trabajadores, contemplado como Infracción Muy Grave en materia oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ).

Y ello porque la constatación de la existencia de cesión ilegal implica necesariamente extensión de acta infracción a ambas empresas Cedente (COMUNICACION CESIBLE CONSULTORES, S.L.) y Cesionario, (Administración-Consejería de Educación-) que responderán solidariamente de las obligaciones laborales y de Seguridad Social en los términos contemplados en el mencionado artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Y no es posible la extensión a la Consejería citada porque la competencia sancionadora en materia laboral, la ostenta la Junta de Andalucía, y no cabe que una administración pública pueda imponerse a sí misma una sanción pecuniaria como consecuencia de la comisión de una infracción, de las previstas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por uno de sus órganos, en este caso de la Consejería de Educación.

DECIMO.- Los intérpretes de Signo no forman parte de la comunidad educativa del centro escolar, aun cuando tienen acceso a las instalaciones del centro, en tanto facilita el acto comunicativo entre el profesorados y el alumno sordo y con sus componentes, estando presente en cualquier actividad en que participan (f. 86 T. II).

DECIMO PRIMERO.- En agosto de 2017, la actora solicitó de la demandada Aires Creativos, S.L. cambio de destino a la localidad de Sevilla (f. 415 y ss T.II.)

DECIMO SEGUNDO.- 1.- Por Decreto 219/2005 de fecha 11 de octubre se aprueban los Estatutos de la demandada AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION Y FORMACIÓN - antes denominada Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos - donde se dispone en su artículo primero de sus Estatutos que '... es una entidad de derecho público de la Junta de Andalucía de las previstas en el art. 6.1.b) de la Ley 5/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía .

Dicho Ente Público goza de personalidad jurídica propia, plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, patrimonio propio y administración autónoma, quedando adscrito a la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria.

2.- Constituyen fines generales del Ente: El ejercicio de las actuaciones que corresponden a la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria, para llevar a cabo la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza no universitaria cuya competencia corresponda a a Comunidad Autónoma, atendiendo siempre al respeto del principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres.

Y en su 'Artículo 4. Objetivos del Ente Público, se establece:

En orden al cumplimiento de sus fines, el Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos procurará, teniendo siempre presente el principio de igualdad entre hombres y mujeres, la consecución de los siguientes objetivos:

El desarrollo y ejecución de las políticas de infraestructuras educativas y de los servicios complementarios de la enseñanza no universitaria.

La organización y gestión del conjunto de instalaciones educativas no universitarias, dependientes de la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria.

La gestión de los recursos financieros y del patrimonio asignado, buscando en todo momento la calidad de las instalaciones y servicios complementarios de la enseñanza que dependen de su administración.

La cooperación con administraciones, corporaciones, entidades y demás personas físicas y jurídicas cuya relación o actividades guarden conexión con los fines asignados al Ente Público para la mejora de la gestión o ampliación del patrimonio'.

DECIMO TERCERO.- Figura agotada la vía administrativa previa. El 23/06/16 tuvo entrada en el Decanato la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, interesando el dictado de sentencia por la que se condene a las demandadas al reconocimiento de la cesión ilegal de la trabajadora así como a la declaración como trabajadora indefinida no fija de la Junta de Andalucía con el reconocimiento a efectos de antigüedad de 4 de noviembre de 2013 como intérprete de lengua de signos.

QUINTO.-El 12 de enero de 2018, la demandante anunció recurso de suplicación, y tras presentar el escrito de interposición en el que interesaba, e impugnarse por los demandados a excepción de la administración concursal de Comunicación Accesible Consultores, S.L., y Administración de Recursos Andaluces, S.L., se elevaron los autos a esta Sala. El trámite de impugnación se omitió respecto de Aires Creativos, S.L.

SEXTO.-El 2 de mayo de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, se incoó el recurso correspondiente con el número 913/2018, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 7 de noviembre siguiente.

SÉPTIMO.-El 6 de noviembre de 2018 se dictó sentencia.

OCTAVO.-El 13 de febrero de 2019 se dictó auto en el que se disponía la nulidad de las actuaciones practicadas en la instancia desde el dictado de la diligencia de ordenación en la que se daba traslado a Aires Creativos, S.L., a los efectos de la impugnación del recurso, y con mantenimiento de las actuaciones no afectadas.

NOVENO.-Devueltos los al juzgado de instancia, conferido aquel traslado, y formulando impugnación al recurso dicha sociedad, se elevaron nuevamente a esta Sala, que se recibieron el 2 de mayo de 2019, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 20 de noviembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda de la trabajadora por considerar que no existía una situación de cesión ilegal planteada, decisión contra la que dicha parte interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado -finalmente- por los demandados, a excepción la Administración concursal de Comunicación Accesible Consultores, S.L., y Administración de Recursos Andaluces, S.L.

El examen de dicho recurso se abordará en los fundamentos siguientes, no sin antes adelantar que ya esta Sala ha tenido oportunidad de dar respuesta a pretensiones similares de cesión ilegal planteadas por otros intérpretes de lengua de signos en centros educativos pertenecientes a la Administración andaluza, en concreto, en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13303/2018] y 17 de octubre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13539/2018], a cuyos pronunciamientos ha de estarse necesariamente para resolver el presente recurso por razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley.

SEGUNDO.-Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado sexto y que se añada un nuevo hecho, el decimocuarto, en el orden que propone, identificando en apoyo de tales modificaciones determinados documentos, y defendiendo su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a las siguientes propuestas de redacción:

Hecho sexto:

'La realización de sus servicios, por parte de la actora, dependía de las necesidades del alumno y condicionada al horario del alumnado. Horas de trabajo que notificaba mensualmente la empresa.

'La fijación del horario se realizaba por el Departamento de Orientación del centro.

'El control de asistencia y los registros de entrada y salida eran llevados a cabo por la Dirección del centro junto con los trabajadores siendo esta Dirección la encargada del control de asistencia y cumplimiento del horario.'

Hecho decimocuarto:

'En el centro no hubo nunca necesidad de iniciar ningún trámite disciplinario con esta trabajadora ni les fue comunicado ningún parte de este tipo por otras instancias administrativas.'

La Consejería y la Agencia se oponen a las modificaciones propuestas por considerarlas esencialmente inútiles y sin incidencia en el recurso, o planteadas en sentido negativo.

Comunicación Accesible Consultores, S.L., se opone igualmente defendiendo que la labor del intérprete de signos era de intermediación con el alumno, por lo que no tenía sentido que dicha empresa pudiese establecer un horario de trabajo distinto del que fijase la dirección del centro educativo. Así mismo argumenta que el intérprete, por su propia labor, tenía que participar en las reuniones del equipo docente, y que, como empresa concesionaria del servicio 'poco tiene que decir, ya que esa es la forma de ejecutar correctamente el fin del contrato administrativo de adjudicación del servicio del ILSE'. Por último, defiende que se ha producido una válida subcontratación, rechazando la existencia de cesión ilegal.

Serprotec Traducción e Interpretación, S.L., con carácter general alega que la sentencia que se dictase en el presente recuro no podría afectarle porque la demandante, en el acto del juicio, mantuvo su pretensión contra dicha parte por razones de litisconsorcio pasivo necesario, a los solos efectos de acreditar su antigüedad. Así mismo, se adhería a las impugnaciones que se presentasen por las demás partes recurridas.

Aires Creativos, S.L., a propósito de la revisión solicitada del hecho sexto, realiza una serie de consideraciones generales sobre el horario y las circunstancias particulares en las que se llevaba a cabo la labor de los intérpretes de lengua de signos en los centro educativos, resaltando la vinculación de éstos con las necesidades de los alumnos, y no del centro educativo como. Y del mismo modo, en relación con la revisión de los hechos probados séptimo y noveno -cuya modificación no ha sido interesada-.

TERCERO.-La doctrina jurisprudencial sobre la revisión en los recursos extraordinarios, contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016], ha puesto de manifiesto que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello, y entre otros extremos, la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva.

CUARTO.-Atendiendo a los expresados criterios jurisprudenciales, las añadiduras que se interesan por la parte recurrente no han de ser acogidas porque el relato de hechos probados ya recoge todos los elementos indispensables para dar respuesta a la pretensión formulada. La propuestas de revisión del hecho sexto de ser un intento de subrayar determinados extremos sobre la organización del tiempo de trabajo y sobre las tareas o funciones llevadas a cabo por intérprete, que ya han sido ponderadas por el magistrado de instancia, y que, por ese motivo, pueden serlo igualmente por esta Sala, sin necesidad de modificar la declaración de hechos probados. Y, respecto del hecho decimocuarto, está formulado en sentido negativo, lo que es impropio del relato de hechos probados, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

QUINTO.-Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro primer motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], argumentando que se había producido una cesión ilegal al concurrir una serie de elementos: realización de tareas que no le eran propias, como las de asistencia a reuniones convocadas por la jefatura, a actividades complementarias, coordinación con el departamento de orientación; los medios materiales de que disponía eran de la Consejería; las funciones realizadas lo eran con arreglo a las indicaciones del profesorado; el tiempo de trabajo era fijado y controlado por el centro; y estaba integrada en el plan del mismo.

La Consejería y la Agencia impugnan el motivo y defienden la inexistencia de vulneración de la normativa laboral, argumentando esencialmente que las empresas codemandadas han sido sucesivas adjudicatarias de contratos administrativos de prestación del servicio de interpretación de lengua de signos para el alumnado con discapacidad auditiva, y que la legislación sobre la materia, la Ley 27/2007, de 23 de octubre, por la que se reconocen las lenguas de signos españolas y se regulan los medios de apoyo a la comunicación oral de las personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas, obliga a las administraciones a promover la prestación de tales servicios. Sostienen así mismo que la Administración andaluza, en ejercicio de su potestad de organización, optó por celebrar contratos administrativos de servicios, al amparo del artículo 10 de la Ley de Contratos del Sector Público, en su texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre [en adelante, LCSP], en orden al desarrollo de la actividad de interpretación de lengua de signos para el alumnado con discapacidad. De ello se deriva que el alumno tenga a su disposición un intérprete que necesariamente ha de incluirse en el plan de actuación del centro al que vaya destinado. Niegan así mismo que las empresas adjudicatarias no efectuasen control alguno sobre sus empleados, habiendo atendido en todo momento las condiciones de la contratación. Y, por último, en apoyo de su tesis, cita la sentencia de esta Sala de lo Social, en su sede de Granada, de 5 de junio de 2016 [ROJ: STSJ AND 6855/2013], que se ha pronunciado sobre litigios idénticos y que rechaza la cesión ilegal sostenida en este recurso.

SEXTO.-El artículo 43 del ET, bajo el epígrafe Cesión de trabajadores, establece lo siguiente:

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

SÉPTIMO.-La interpretación aplicativa de dicho precepto estatutario, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 27 de enero de 2011 [ROJ: STS 496/2011], 19 de junio de 2012 [ROJ: STS 4919/2012] y 4 de julio de 2012 [ROJ: STS 5261/2012], entre otras, ha expresado lo siguiente:

Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43- y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente.

Por otro lado, como condiciones jurídicamente relevantes en orden a determinar si se está en presencia o no de una cesión espuria, se ha destacado, entre otros extremos, el facilitar los medios materiales por parte de la reputada como cesionaria; el ejercicio del poder de dirección y la inserción en una u otra organización empresarial; que sea aquélla la está inmediatamente por encima del trabajador reclamante y le organiza, encarga y controla los servicios que ha de realizar diariamente, genéricos o específicos, siendo éstas actividades diarias en nada se diferencian de las que llevan a cabo trabajadores pertenecientes a la misma. Y, por el contrario, no lo son que la formal empleadora, abone los salarios, sea quien controle la asistencia al trabajo, y sus permisos, licencias y vacaciones, pues, éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra; ni tampoco otros poco significativos, como que le proporcione el vestuario, lo cual no es, en definitiva, sino una parte de salario en especie.

Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede tener lugar aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta, y que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. La finalidad que persigue el artículo 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Así mismo, dicha Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5213/2016], ha puesto de manifiesto que, en el análisis del complejo fenómeno de la interposición, es necesario ceñirse al caso concreto, al ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica, lo que exige la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).

OCTAVO.-Sentado lo anterior, del inalterado relato de hechos probados y de las afirmaciones que se realizan en la parte argumental de la sentencia con valor fáctico, interesa destacar a los efectos del recurso los extremos siguientes:

1) La Agencia adjudicó el servicio de interpretación de lengua de signos para el alumnado con discapacidad auditiva en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga y dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, a las sociedades codemandadas, las cuales contrataron a la trabajadora -parte recurrente- para que prestase servicios como tal intérprete en los expresados centros, suscribiendo a tal efecto contratos para la realización de trabajos fijos discontinuos con dichas sociedades, comenzando con aquellos servicios en noviembre de 2013.

2) La trabajadora, en su labor interpretativa, se encargaba de facilitar la comunicación entre el profesorado y el alumno sordo, o entre éste y sus compañeros oyentes en todo momento, tanto en las actividades ordinarias como en las extraordinarias del centro.

3) El número de horas se servicio se planificaba anualmente por la Delegación provincial de la Consejería, y se comunicaba a los respectivos centros.

4) La trabajadora podía hacer uso de los servicios generales del centro educativo en el que prestase sus servicios, utilizando, por tanto, el mobiliario, material docente, fotocopias, ordenador con acceso a la red...

5) Así mismo, asistía a las reuniones de las jefaturas de estudio de los centros y se coordinaba, en su labor, con los departamentos de orientación.

6) Por otro lado, dicha trabajadora confeccionaba sus partes de control de entrada y salida, que remitía mensualmente a la empresa.

7) Los equipos directivos de los centros donde la actora ha venido prestando sus servicios, se encargaban de la inmediata supervisión de sus funciones, el control de su asistencia, uniformidad y cumplimiento del horario diario, así como de su presencia en las actividades complementarias autorizadas.

8) En solicitud del reconocimiento de la situación de cesión ilegal, la trabajadora presentó la demanda que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.

NOVENO.-El magistrado de instancia, que desestima tal demanda, tras la cita legal y jurisprudencial, lleva a cabo el siguiente razonamiento:

En el presente caso, las pruebas practicadas en el plenario vinieron a poner de manifiesto que la prestación de servicios de la trabajadora, contratada por las tintas empresas a las que se adjudicó el concurso para atender la prestación del servicio interprete en lenguas de signos no puede tener la consideración de un contrato instrumental, con el único objeto de ponerla a disposición de la Consejería y Agencia Pública demandadas; en tanto las empresas adjudicatarias eran empresas reales, con patrimonio, organización y estructura empresarial propia, que la misma ejercía el poder de dirección y disciplinario respecto a los trabajadores, incluida la actora, siendo ella la que concedía permisos, vacaciones y licencias a la trabajadora, controla su actividad profesional, exigiéndole la rendición de cuentas de su gestión ante la delegada de la empresa para la vigilancia y cumplimiento de los objetivos y servicios que constituían el objeto de la contrata adjudicada.

No constituye óbice a tal conclusión el hecho de que las instrucciones concretas de o (en lo que se refiere al horario en que debía prestar sus servicios) fueran dictadas pop el Director del Centro Educativo en el que prestaba sus servicios, ya que al tratarse de actividad orientada a facilitar la comunicación de los alumnos con los profesores y atender la docencia, su jornada debía adecuarse a la demanda de los alumnos, computando horas de servicio prestadas mediante la certificación expedida por el Director del Centro e remitía mensualmente a la empresa que la tenía contratada. Tampoco constituye óbice a conclusión el hecho de que la concesión de vacaciones se adecuara al calendario de acciones programado en dicho centro educativo, al que debían sujetarse los alumnos, ni que todo el material y recursos necesarios para el desarrollo propio de sus funciones, libros de texto, fotocopias, diccionarios, glosarios, material bibliográfico de consulta, ordenadores, conexión a internet, instalaciones, fueran asumidos y provistos por el Centro educativo.

Es decir, admitida legalmente la posibilidad de externalización de determinados vicios, ex art. 42 TRET, tan sólo podría limitarse tal posibilidad legal en el supuesto de la trabajadora hubiera sido contratada por una empresa sin estructura empresarial propia y sin respetar las garantías y derechos reconocidos en el TRET, con la única finalidad de cederla a la contratista perjudicando sus derechos laborales, que no es el caso, que: a) Hay un soporte contractual de servicio o de obra suscrito entre las empresas mandadas y la administración autonómica; b) La trabajadora tiene una contratación en la presa adjudicataria con todos los requisitos legales; c) Se le respetan todas las garantías derechos irrenunciables contenidos en el ET o en las normas laborales; d) No existe mus de defraudación o intención especulativa de traficar con mano de obra, y e) El poder de dirección y organización empresarial es ejercido por la empresa adjudicataria y no la cesionaria.

En ese mismo sentido, y en supuestos similares al presente, se ha pronunciado la Sala de lo Social del TSJA, con sede en Granada, en sentencias tales como las de 5-06-2013 (recurso 635/2013 ) y 5-10-2017 (recurso 600/17 ), entre otras, con razonamientos que hace suyos quien juzga.

[...]

DÉCIMO.-La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis de la parte recurrente pues, contrariamente a lo mantenido por la sentencia recurrida, se está ante un claro fenómeno de interposición ilícita, que debe producir los efectos solicitados por la trabajadora en su demanda.

Como se decía, el análisis funcional y de inserción de los intérpretes de lengua de signos en los centros educativos de la Administración andaluza, ya ha sido analizado por esta Sala, en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13303/2018] y 17 de octubre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13539/2018], y por las expresadas razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley, ha de mantenerse en esta ocasión.

En la primera de las sentencias se dijo:

Así, bastaría reparar en el apartado tercero, 3, del inalterado relato judicial, para comprobar palmariamente el sometimiento de la trabajadora a la organización y dirección del centro educativo perteneciente a la Consejería, lo que indirectamente se viene a confirmarse si contrasta con la facultades directivas y organizativas de la formal empleadora que, según aquella versión judicial -parece adecuado subrayar que no ha sido cuestionada por los demandados-, se han limitado a un control diferido de la actividad de la trabajadora, concretado en la verificación mensual de su quehacer mediante las visitas de los delegados de zona y la recopilación de los partes de actividad, que ella misma confeccionaba.

Con todo, lo verdaderamente relevante de la situación analizada es el hecho de que el estricto cumplimiento del contrato administrativo celebrado entre las sociedades y la Administración andaluza -sobre este extremo se volverá-, suponía la inserción de la trabajadora en la propia institución educativa, como un elemento personal más en el desarrollo de esa actividad docente, cabría decir que indispensable respecto de los alumnos con dificultades específicas de aprendizaje.

El pliego de prescripciones técnicas para la contratación del servicio adjudicado -sobre ello también se volverá- detalla el marco normativo justificante de la atención educativa especial para los alumnos sordos (folios 355 y 356), que indudablemente ha de ser garantizado, en este caso, por la Comunidad Autónoma. Desde esta premisa, nada habría que objetar a la presencia de un intérprete de signos, pues con ello se da cumplimiento a tales exigencias educativas. Sin embargo, el vehículo empleado para ello, aquella opción defendida en nombre de la Consejería y de la Agencia, del contrato administrativo, es la que, por inadecuada, viene a confirmar que se está ante una situación de cesión ilegal de trabajadores.

En este sentido, debe recordarse que el artículo 10 de la citada LCSP , luego de establecer que son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro, precisa que, a los efectos de aplicación de esa Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II. En dicha relación, la categoría número 23 es la relativa a los Servicios de colocación y suministro de personal, que contiene pero con una relevante excepción a los efectos que interesan a este recurso: la de los contratos de trabajo.

No se comparte, por cuanto viene razonándose, ni criterio de la sentencia de instancia, ni expresado por esta misma Sala, en su sede de Granada -del que lamentamos no coincidir- en la sentencia invocada por la Consejería y la Agencia, la de 5 de junio de 2013 [ROJ: STSJ AND 6855/2013], a la que ha seguido otra de esa fecha de 5 de junio de 2013 [ROJ: STSJ AND 11442/2017], y las de 14 de diciembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 16008/2017], 25 de enero de 2018 [ROJ: STSJ AND 1216/2018] y 25 de enero de 2018 [ROJ: STSJ AND 1238/2018], pues el objeto del servicio adjudicado se ha limitado, en la práctica, a una mera puesta a disposición de personal al servicio de la Administración educativa, que es justamente una de aquellas circunstancias identificativas del tráfico ilegal según el citado artículo 43.2 del ET .

Aquella inserción en el ámbito educativo se evidencia, si acaso indirectamente, desde el momento en el que, entre el personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, según el VI Convenio Colectivo, se prevén, en el catálogo y definiciones de categorías contenido en Anexo I del mismo, las de Educador especial y Monitor/a de Educación Especial, a los que se les encomienda la atención, entre otros, de los discapacitados sensoriales, cuya comunicación con el profesorado y los compañeros es el cometido principal de la trabajadora recurrente.

Pero, de manera inequívoca, aquella integración se pone de manifiesto desde el momento en el que categoría de intérprete de lenguaje de signos fue creada por Resolución de 18 de enero de 2008 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, que ordenó la inscripción del acuerdo de la Comisión del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, de 15 de julio de 2007, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 29 de enero de 2008. Categoría que, en la actualidad, se designa como personal técnico en interpretación de lenguaje de signos, a partir de la resolución de 15 de enero de 2015 de la Dirección General de Relaciones Laborales, de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, que ordenó la inscripción del Acuerdo de 14 de noviembre de 2014 de la Comisión del VII Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 22 de enero de 2015.

Por otro lado, aquella degradación de las condiciones de trabajo, que trata de evitar la norma invocada según la doctrina jurisprudencial citada anteriormente, tal vez podría estar sucediendo -aun cuando esto es algo que no fue objeto de análisis en la instancia ni en el recurso-. Pues en el pliego de prescripciones técnicas del contrato, en el apartado relativo a la Vinculación jurídica del personal al adjudicatario (3.1) se le impone a éste el compromiso de retribuir adecuadamente a todo el personal que preste el servicio de intérprete del lenguaje de signos, sin que pueda abonar a los profesionales un salario por debajo de la Tabla Salarial vigente y actualizada del XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de atención a personas con discapacidad, en lugar de retribuirles conforme al VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, como cabría entender a la vista de la repetida inserción de la trabajadora en la organización educativa, codo con codo con el resto del personal al servicio de dicha administración.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, a desestimar la demanda, no aplicó adecuadamente el artículo 43 del ET, por lo que el motivo de infracción ha de ser acogido.

UNDÉCIMO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto ha de estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS.

Debe precisarse que en la demanda la trabajadora interesaba que se le declarase personal al servicio de la Junta de Andalucía, como consecuencia del tráfico ilícito, así como que se efectuasen 'los demás pronunciamientos inherentes', lo que debe comportar que, aun cuando ya anticipe el ejercicio del derecho de elección previsto en el artículo 43.4 del ET en favor de la Administración autonómica, se responsabilice solidariamente a los que hayan participado en aquella cesión.

No obstante ello, por razones de congruencia con lo pedido, Serprotec Traducción e Interpretación, S.L., debe ser absuelta pues, como expresa la sentencia de instancia, la actora aceptó la excepción de falta de legitimación activa y de acción respecto deésta (fundamento de derecho primero).

Y así mismo debe absolverse a Administración de Recursos Andaluces, S.L., y a la Administración concursal de dicha sociedad, en la persona de don Julián, pues no hay constancia en el relato de hechos probados de la sentencia, ni en los razonamientos de la misma, de que dicha sociedad haya participado en el tráfico ilícito de trabajadores.

Fallo

I.-Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por doña Begoña, y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 29 de diciembre de 2017.

II.Se estima parcialmente la demanda; se reconoce la existencia de cesión ilegal respecto de doña Begoña; se le declara trabajadora indefinida no fija al servicio de la Junta de Andalucía, con la condición de intérprete de lengua de signos y con efectos desde el 4 de noviembre de 2013; y se condena a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, la Agencia Pública Andaluza de Educación, Seprotec Traducción e Interpretación, S.L., Comunicación Accesible Consultores, S.L., y Aires Creativos, S.L., a estar y pasar por el anterior reconocimiento; y se absuelve a Serprotec Traducción e Interpretación, S.L., Administración de Recursos Andaluces, S.L., y a don Julián, de las peticiones efectuadas en su contra.

III.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 090919; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 090919. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.