Sentencia Social Nº 1975/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2600/2005 de 09 de Junio de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01975/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0103710, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002600/2005

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: TGSS, INSS

Recurrido/s: ONCE, Jose Enrique , TGSS, INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON DEMANDA 0000431/2004

Sentencia número: 1975/06

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a nueve de Junio de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002600/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha ocho de abril de dos mil cinco , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000431/2004, seguidos a instancia de Jose Enrique frente a ONCE, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª., en reclamación de base reguladora de pensión de jubilación, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha ocho de abril de dos mil cinco por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- El actor, Jose Enrique , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , y nacido el 4 de febrero de 1034, prestó servicios pro cuenta y bajo la dependencia de la empresa Organización Nacional de Ciegos Españoles desde el 22 de marzo de 1952, con la categoría profesional de agente vendedor, encuadrado en el grupo de cotización V.

2º.- En fecha 8 de febrero de 1999 solicitó pensión de jubilación, recayendo resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11 de febrero de 1999 pro la que se le reconoce el derecho 11 de febrero de 1.999 pro la que se le reconoce el derecho a pensión de jubilación del régimen General de la Seguridad Social, siendo la fecha del hecho causante el 5 de febrero de 1999, la base reguladora 166.600 pesetas, un porcentaje del 100 por 100, en catorce pagas mensuales.

3º.- Durante el transcurso de la relación laboral, la ONCE vino cotizando por el trabajador dentro del grupo V pero aplicando los límites máximos establecido para los representantes de comercio, aun cuando los salarios reales eran superiores a tales topes, habiendo efectuado las siguientes cotizaciones por contingencias comunes, en el año 1995 983,20 euros, en el año 1996 1.017,63 euros, en el año 1995 983,20 euros, en el año 1998 enero y febrero 1.062,35 euros, marzo 1.253,52 euros y el resto 1.267,17 euros, enero de 1999 1.509,32 euros y los días trabajados del mes de febrero de ese año 201,24 euros.

4º.- De haberse efectuado las cotizaciones conforme a los salarios realmente percibidos, copia de los mismos obra unida al ramo de prueba dándose su contenido por íntegramente res producido, la base reguladora de la pensión de jubilación ascendería a la cantidad de 1406,25 euros.

5º.- La empresa Once había formulada una consulta a la Secretaria General de la Seguridad Social en septiembre del año 1987 sobre la interpretación que había que hacerse de la disposición adicional primera de la orden ministerial de 20 de julio de 1987 , formulando nueva consulta a la subdirección general de asistencia técnica jurídico de la seguridad social el 9 de septiembre de 1.991 sobre la correcta determinación de la base de cotización de los trabajadores del cupón pro ciego. Tras la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1996 , que reconoció el carácter común de la relación que unía a ambas partes, se reconoció la misma en el nuevo convenio Colectivo de la entidad demanda, undécimo , aprobado pro Resolución de la Dirección General de Trabajo de 1 de agosto de 2001. Por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 13 de septiembre de 2001 se fijó que las cuotas al régimen general de la Seguridad Social relativas a este colectivo se liquidarían e incesarían sin especialidad alguna por lo que las bases de cotización no estarían sometidas a los límites cuantitativos establecidos para los representantes de comercio.

6º.- El 4 de marzo de 2003 se levantó pro el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social pro la diferencia de cotización desde el 26 de septiembre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2000 y desde el 1 de enero de 2001 a 30 de septiembre del mismo año., tramitadas bajo los números 361/03, 362/03, 363/03 y 364/03 relativas a varios trabajadores, elevadas a definitivas el 25 de julio de 2003 y que fueron anuladas, por no ser conformes a derecho, por Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de diciembre de 2004 .

7º.- En fecha 21 de enero de 2004 el actor presenta solicitud de revisión de la base reguladora, recayendo resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de febrero de 2004 pro la que se desestima su pretensión, de igual forma que se desestimó la reclamación previa formulada por resolución de 26 de marzo de 2004.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, interpone recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Gijón de fecha 8 de abril de 2005 , que estimando la demanda deducida por D. Jose Enrique , frente a dichas entidades y frente a la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), procedió a revisar la base reguladora de la pensión de jubilación que viene percibiendo el demandante, fijándola en la cuantía de 1.406,25 euros mensuales para catorce pagas anuales, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a otorgar al demandante las prestaciones económicas referidas con los efectos económicos ya reconocidos, y absolviendo a la ONCE de todas las pretensiones de la demanda. Dicho recurso ha sido impugnado por el actor y por la codemandada Organización Nacional de Ciegos.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la parte recurrente, la infracción por la sentencia recurrida de del artículo 120.2, en relación con el 162 de la Ley General de la Seguridad Social , y en relación con el artículo 3.1 b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

El artículo 120.2 de la LGSS establece que: "La cuantía de las pensiones se determinará en función de la totalidad de las bases por las que se haya efectuado la cotización durante los periodos que se señalen. Tales bases serán de aplicación asimismo a las demás prestaciones económicas cuya cuantía se calcule en función de bases reguladoras...En todo caso la base reguladora de cada prestación no podrá rebasar el tope máximo que, a efectos de bases de cotización, se prevé en el articulo 110". Por su parte el artículo 162 , relativo a la base reguladora de la pensión de jubilación, viene a establecer en su apartado 1 que la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 210 las bases de cotización del interesado durante los 180 meses inmediatamente anteriores a aquél en que se produzca el hecho causante. Por su parte el artículo 3.1 b) de la Ley de Procedimiento Laboral establece que no conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social de una serie de materias entre las que se encuentra las resoluciones y actos dictados en materia de liquidación y gestión recaudatoria.

El actor, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y que había venido prestando servicios para la ONCE con la categoría profesional de Agente Vendedor, estando encuadrado en el grupo de cotización V, en su demanda pretendía que la base reguladora de la pensión de jubilación que tenía reconocida con efectos del 5 de febrero de 1999, se configurase teniendo en cuenta no las cotizaciones efectivamente realizadas por la empresa durante la prestación de servicios, y que venía efectuándose conforme al grupo V en que se encontraba encuadrado pero con el tope máximo establecido para los representantes de comercio, (que fueron las tenidas en cuenta por el Instituto demandado), sino las cotizaciones correspondientes a las retribuciones realmente percibidas. Dicha pretensión fue acogida por la sentencia de instancia que siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 7 de octubre de 2004 dictada en recurso de unificación de doctrina, determinó que procedía fijar la base reguladora mensual de la pensión de jubilación del actor en la cuantía 1.406,25 euros.

Entiende, en síntesis, la representación de las entidades recurrentes que, pese al contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 , lo que procede es el cálculo de la pensión de jubilación de los agentes vendedores de la ONCE en base a las cotizaciones efectivamente realizadas tal y como imponen los preceptos que denuncia como infringidos. Alega además, que el Acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social por diferencias de cotización levantada a la ONCE por el periodo de 26-09-2000 al 30-09-2001, fue anulada por sentencia firme de fecha 17 de diciembre de 2004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , y entiende que habiendo ganado ante la jurisdicción contenciosa administrativa que las bases de cotización aplicando los topes de los representantes de comercio eran correctas hasta septiembre de 2001, no puede acordarse un incremento de base reguladora tomando unas bases de cotización superiores a las efectivamente por dicha entidad aplicadas y sancionadas por la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo, según jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

No es de apreciar en la sentencia recurrida las infracciones jurídicas denunciadas, pues para la solución de la cuestión planteada ha de hacerse referencia a la doctrina unificada derivada de las sentencias del Tribunal Supremo, Sala IV, de 26 de septiembre de 2000 (RJ 20009646 ) que declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los vendedores del cupón pro ciegos y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la de representantes de comercio, y a la sentencia recogida por la juzgadora de instancia de 7 de octubre de 2004 (RJ 20047638 ) que declaró que las cotizaciones a tener en cuenta respecto de las prestaciones devengadas por los vendedores del cupón pro ciegos habían de ser las correspondientes a la verdadera naturaleza jurídica de su relación laboral -trabajadores por cuenta ajena- y no a la de representantes de comercio.

En dicha sentencia se recoge un resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vinculo existente entre la ONCE y sus vendedores, señalándose en su fundamento de derecho tercero que "ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET (RCL 1995997) por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el BOE de 8 de junio de 1984 [RCL 19841520, 1872], así lo establecía en su art. 42.2 ), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial. A partir de la citada Sentencia de la Sala IV de 26 de septiembre de 2000 que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el BOE de 20 de agosto de 2001 (RCL 20012168 ), acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte del Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de octubre de 2001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se llevara a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización. En su fundamento de derecho cuarto se manifiesta que "de lo que de lo que no cabe duda es de que la calificación jurídica de la relación laboral que declaró nuestra repetida Sentencia de 26 de septiembre de 2000 (RJ 20009646 ) existía ya antes de dictarse la misma, pues ésta se limitó a constatarla, interpretando la normativa jurídica de aplicación al caso. Hemos de recordar aquí la doctrina de esta Sala sentada en numerosas resoluciones a partir de varias Sentencias -votadas en Sala General- de fechas 29 y 30 de abril de 2002 (Recursos 1468/01 [RJ 20025684], 2760/01 [RJ 20025687] y 1231/01 [RJ 20026159 ] entre otros), conforme a las cuales «la regla general acerca de la irretroactividad de toda norma jurídica («Ley» en sentido lato) que no disponga lo contrario viene expresamente consagrada en el art. 2.3 del Código Civil (LEG 188927 ), pero esta irretroactividad no puede predicarse también respecto de la jurisprudencia, porque ésta no tiene el carácter de tal norma jurídica, y no constituye tan siquiera una verdadera fuente del ordenamiento, sino que únicamente «complementa» a éste (art. 1.6 del mismo Código ), lo que significa que los pronunciamientos jurisprudenciales no son constitutivos, sino meramente declarativos, de tal suerte que el precepto que ha sido objeto de interpretación jurisprudencial no se ve en modo alguno modificado o alterado por virtud de la doctrina que lo interpreta, sino que el significado y el alcance del precepto interpretado ha sido siempre el mismo desde que la norma legal o reglamentaria de la que aquél forma parte se promulgó, y lo seguirá siendo en tanto no se derogue o se modifique. Las sentencias sólo pueden tener eficacia constitutiva con carácter general cuando así venga establecido por excepción, como es el caso del control de constitucionalidad de las Leyes, o de la legalidad de los reglamentos, o de los convenios colectivos; pero, aun en estos casos, no se reemplaza la norma anulada, sino que se declara la nulidad de ésta, de acuerdo con otra norma (la Constitución (RCL 19782836 ) o la Ley), y lo único que se preserva son los casos anteriores decididos por sentencias firmes (art. 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional [RCL 19792383 ])».

Dicha sentencia ha venido a establecer que, pese a la diferencia de cuantía entre las cotizaciones ingresadas por la ONCE respecto de los vendedores del cupón pro ciegos por consecuencia de la diferente calificación de la naturaleza jurídica de la relación laboral existente, la base reguladora de las prestaciones que a tales trabajadores pudieran corresponderles era la correspondiente a las cotizaciones que hubieron de ser ingresadas conforme a la verdadera naturaleza jurídica de su relación laboral, y ello al margen de consideración alguna en tal sentencia acerca de si alguna responsabilidad pudiera o no alcanzar a la empresa como consecuencia de que la cotización efectuada por los vendedores de la ONCE no siempre correspondía a la verdadera naturaleza jurídica de su relación laboral.

Siendo esta la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina, es procedente y acertado, indudablemente, el acogimiento que de la misma ha realizado la Magistrado a quo para la resolución de la cuestión litigiosa, y frente las argumentaciones invocadas por la representación letrada de las entidades recurrentes, cabe indicar, que la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, además de ser de fecha posterior a la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en unificación de doctrina en fecha 7 de octubre de 2004 , lo que determinó fue la nulidad por no ser conforme a derecho de la resolución impugnada que acordaba la elevación a definitivas de las Actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social por diferencias de cotización que habían sido levantadas a la ONCE, y que dicha empresa había impugnado por entender que no había habido infracotización. Por otro lado si bien la jurisdicción contenciosa administrativa era la competente por tratarse la materia de impugnación de actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, y determina y considera que no es responsable la empresa a la que se levantaron las Actas de Liquidación de infracotización, ello no viene a suponer que las cotizaciones fueran efectivamente las correctas y correspondientes a la situación real, y las que habrían de tomarse en todo caso en consideración para el cálculo de la base reguladora de una prestación, ni ningún contrasentido tiene ello con el hecho de que la base reguladora de una prestación se calcule partiendo del salario o remuneración real o efectiva que tenga el trabajador, y no sobre las bases realmente cotizadas, siendo cuestión distinta el que ello pueda determinar o no alguna responsabilidad para la empresa.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, con igual amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la representación letrada recurrente, la infracción por la sentencia recurrida del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social .

Dicho precepto establece que "el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, es imprescriptible, sin perjuicio de que los efectos del reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud, en los supuestos de jubilación en situación de alta".

Entiende la parte recurrente que al otorgar la sentencia de instancia la revisión de la base reguladora del actor con los efectos económicos ya reconocidos, es decir al 5 de febrero de 1999, ello infringe el precepto mencionado, siendo de aplicación el plazo de retroactividad mínima de tres meses, por lo que la fecha de efectos de la revisión debe fijarse el 21 de octubre de 2003, es decir tres meses antes de la solicitud de revisión presentada por el actor ante el INSS.

Entrando en el examen de tal cuestión ha de señalarse que el texto de la ley, en principio, es claro; los efectos económicos del reconocimiento de la pensión se retrotraen, en su caso, a un período máximo de tres meses a partir de la solicitud. El problema es de si tal reconocimiento debe referirse siempre a la solicitud inicial de la que deriva el reconocimiento de la pensión o también debe extenderse al reconocimiento de aquellas otras solicitudes que se formulen con posterioridad con objeto de modificar la cuantía de la prestación ya reconocida, cualquiera que sea el tiempo en que las mismas se formulen.

La doctrina al respecto de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es que la limitación a tres meses de la retroacción de los derechos económicos «se asienta en un principio razonable, cual es el de evitar que lucre la prestación de jubilación quien, con su actuación omisiva, y a pesar de reunir los requisitos legales, retrasa la petición de reconocimiento de su derecho, máxime cuando tal conducta impediría o dificultaría a la entidad el control sobre sí, efectivamente, ha cesado el beneficiario en su actividad laboral, dado que es el cese uno de los requisitos condicionantes del otorgamiento de la prestación; pero que ello no sucede cuando lo que se reclama es la modificación de la cuantía, pues en tal caso, firme ya el reconocimiento del derecho, la nueva declaración sobre su contenido económico trata de corregir un error de origen, que dio lugar a una minusvaloración de la pensión» (sentencias de 25 de marzo de 1993, recurso 690/1992 [RJ 19932207], 7 de julio de 1993, recurso 1193/1992 [RJ 19935967], 23 de enero de 1995, recurso 1130/1994 [RJ )1995398] ó 22 de noviembre de 1996, recurso 3348/1995 [RJ 19969451] o de 11 de octubre de 2001 ).

Reproduciendo al respecto los argumentos esgrimidos cabe sostener y declarar que en efecto, no se deben confundir dos conceptos diferentes, referente, uno, al reconocimiento del derecho a la prestación de jubilación, y, otro, a la determinación de la cuantía de este derecho. Del contexto del artículo 164 sólo cabe establecer claramente que el derecho es imprescriptible y que sus efectos se limitarán a los tres meses anteriores a la solicitud del reconocimiento y por ello no debe interpretarse extensivamente dicho precepto restrictivo y aplicarle también el aumento de la cuantía de un derecho ya reconocido, en cuanto ello supondría violación del principio "odiosa restringenda". La jubilación, en nuestro derecho, tiene carácter irreversible y si el contenido económico de la prestación por un error inicial de la entidad gestora -que está en condiciones más favorables que el propio beneficiario para su adecuada determinación- quedó minusvalorado, lo que más tarde fue corregido por sentencia firme que estimó la pretensión del trabajador beneficiario, es lógico mantener -a falta de norma expresa de sentido contrario- que sus efectos deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho, afectando en su contenido económico de error, sin que deba deducirse de una norma, que consagra la imprescriptibilidad del derecho y su retroacción máxima a tres meses, la misma limitación en cuanto al contenido económico del derecho ya reconocido anteriormente en cuantía inferior, y ello independientemente de la prescripción que, en su caso, pudiera operar frente a las concretas percepciones de la prestación económica.

Aplicando la doctrina antedicha forzoso es concluir que el efecto del reconocimiento de la cuantía de la prestación de jubilación ha de retrotraerse, no a los tres meses de la solicitud de revisión de la misma, como pretende la entidad gestora, sino, tal y como reconoció la sentencia de instancia, al momento del reconocimiento inicial de la prestación, con la salvedad en su caso de que hubiera cantidades prescritas, por aplicación de lo dispuesto en el art. 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social . Pero como en el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, la entidad gestora no ha alegado la prescripción que en su caso pudiera operar, el exámen de tal cuestión no es posible por exceder de los términos en que ha sido planteado el debate por el recurrente, lo que determina que el motivo deba de ser desestimado.

CUARTO.- En el tercero y último motivo del recurso por la vía de la censura jurídica y al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por el recurrente la infracción del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 94.2 c) de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 .

Alega en síntesis la entidad gestora recurrente que debe declararse la responsabilidad de la ONCE por infracotización, debiendo ser dicha empresa la responsable de abonar la diferencia entre la base reconocida en su día al actor y la reconocida en la sentencia de instancia, sin perjuicio del anticipo de tal diferencia por la Entidad Gestora.

El problema de la responsabilidad respecto al pago de las prestaciones, por ausencia o defectos en la cotización empresarial, ha sido abordado por la jurisprudencia en múltiples ocasiones, siendo la posición imperante al respecto, tanto cuando deriven de accidentes de trabajo como cuando se trae de contingencias comunes, la de que «sigue siendo válida la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización [o por deficiencias en ella], en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios o, por el contrario, se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar» (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, Sala General, de 1 de febrero de 2000 [RJ 20001436 ], seguida, entre otras, por las de 29 de febrero [RJ 20002414], 27 de marzo [RJ 20003126], 13 de noviembre [RJ 20009635] y 4 de diciembre del mismo año [RJ 200010413]).

En aplicación, pues, de la precitada doctrina, no cabe entender en el presente caso que la infracotización habida haya supuesto un comportamiento rupturista o expresivo de la voluntad patronal de no cumplir con la obligación de cotizar adecuadamente, tal y como entendió la Magistrado a quo, y ello por cuanto: la empresa codemandada ONCE cotizó hasta el 1 de octubre de 2001, fecha de entrada en vigor del XI Convenio Colectivo, conforme a la naturaleza jurídica reconocida de la relación jurídica laboral existente con los vendedores del cupón pro ciegos. Cotización asumida como adecuada, válida y conforme por la Seguridad Social, a la que la empresa había formulado diversas consultas; a partir de la unificación de doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2000 , se procede a cotizar conforme a la naturaleza jurídica real de la relación laboral. Por lo tanto no existe en la conducta de la codemandada ONCE ninguno de los elementos fácticos constitutivos de los supuestos de hecho base de las normas contenidas en los artículos 126 del vigente TRLGSS y 94 y siguientes del Texto articulado de la LGSS de 21 abril 1966 al no existir voluntad alguna de incumplimiento, total o parcial, de la obligación de cotizar por parte de la empresa.

Por todo lo expuesto procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia recurrida, que no incurrió en ninguna de las infracciones que se le atribuye.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón de fecha 8 de abril de 2005 en los autos seguidos a instancia de D. Jose Enrique contra dichos recurrentes sobre Base Reguladora de pensión de jubilación, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.