Sentencia Social Nº 1975/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 609/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 609/2011 (S) Sentencia nº 1975/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a cinco de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1975/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Sevilla, en sus autos núm. 748/10, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Diego, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y Andalucía Oriental de Construcciones y Proyectos S.L., sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 18 de noviembre de 2.010 por el referido juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO : D. Diego , figura afiliado a la Seguridad Social, régimen general bajo el nº NUM000, siendo su profesión habitual la de albañil.

SEGUNDO: En fecha 09/06/97 fue reconocido por el EVI, recayendo resolución en fecha 17/06/97 por la que se le reconoce la situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, por alcanzar las lesiones que presenta grado suficiente para ello, con derecho al percibo de prestaciones calculadas sobre una base reguladora de 88.832 pesetas y fecha de efectos 04/11/96. El cuadro clínico que presentaba era de hernia discal L4-L5.

TERCERO: Instada revisión de grado , es reconocido por el EVI el 211/01/2010, recayendo Resolución de fecha por la que se desestima, al no apreciar agravación suficiente de sus lesiones El cuadro clínico que presenta es de hernia discal C4-C5 , miopatía mitocondrial, osteofitosis sin escafoideo trasiano, hipoacusia neurosensorial severa bilateral, habiendo sido intervenido hace unos meses de desprendimiento de retina en dos ocasiones. El actor se encuentra incapacitado para realización de tareas que requieran esfuerzos de grado incluso mínimo, presentando un cuadro de dolor muscular generalizado, para deambulación o bipedestación prolongadas , mantener posturas forzadas, tareas que requieran audición completa o visión binocular, así como manipulación con las manos.

CUARTO: Formulada reclamación previa en fecha 18/03/2010 y desestimada el 05/05/2010, es interpuesta demanda en fecha 16/06/2010.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17 de junio de 1.997, reconoció al demandante, nacido el día 13 de octubre de 1.949, la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, por padecer una hernia discal L4-L5.

En el año 2.010 solicita la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido y la prestación de incapacidad permanente absoluta por agravamiento de su dolencias, al presentar además los siguientes menoscabos físicos: hernia discal C4-C5, miopatía mitocondrial; osteofitos en escafoides tarsiano; hipoacusia neurosensorial bilateral severa; habiendo sido intervenido en dos ocasiones de desprendimiento de retina, pretensión que fue denegada en vía administrativa, por lo que interpuso demanda judicial que estimó la sentencia de instancia reconociéndole la prestación de incapacidad permanente absoluta con derecho a la prestación correspondiente , por lo que ha sido recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral

Se alega en el recurso la infracción de los artículos 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente, por remisión de la Disposición Transitoria quinta bis también introducida por esta Ley, y que define la incapacidad permanente absoluta como "la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, para que se aprecie la existencia de agravación de una precedente situación incapacitante se precisa la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que el Estado físico del solicitante no sea idéntico o similar al que tenía cuando se le reconoció la situación que pretende que se le revise y b), que en caso de existir un cambio del estado físico, dicho cambio ocasione una mayor y efectiva incapacidad laboral , ya que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una de tal intensidad que tenga nuevos y diferentes efectos incapacitantes.

Por ello el Tribunal Supremo ha declarado que para que proceda la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido, es necesario que el cuadro de dolencias que sufre el beneficiario de la prestación de incapacidad experimente una agravación sustancial y que sus aptitudes funcionales , psicológicas y físicas empeoren con incidencia suficiente en el Estado físico anterior para modificar el grado de invalidez reconocido al anular la capacidad laboral del trabajador, impidiéndole la incorporación al mercado laboral , al no estar en condiciones de desempeñar eficazmente una actividad profesional retribuida, sin que sea suficiente para justificar el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, la aparición de nuevas dolencias, ni la agravación evolutiva y no sustancial de las preexistentes.

SEGUNDO.- El artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio , norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente, por remisión de la Disposición Transitoria quinta bis también introducida por esta Ley , define la incapacidad permanente absoluta como "la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio", e ste precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, en las que declara que "no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral , por liviana que sea , incluso la sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral" ( Sentencia de 25 de marzo de 1988 ), y "debe poder ejecutarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa , dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros" ( Sentencias de 12 de julio de 1.986, 30 de septiembre de 1.986 ), "por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario." ( Sentencia de 21 de octubre de 1988 ).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la incapacidad permanente absoluta debe declararse cuando "el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida." ( Sentencias de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988 ).

En este caso, las dolencias que padece el trabajador y que justificaron una incapacidad permanente total al limitar significativamente su movilidad , han sufrido una agravación sustancial con la aparición de dolencias que le impiden realizar trabajos que exijan un mínimo esfuerzo, la bipedestación o deambulación prolongadas , la visión binocular, la habilidad manual o una adecuada audición, dolencias por sí solas que le impiden incorporarse al mercado laboral para realizar eficazmente una actividad laboral por cuenta ajena , por muy sedentaria o liviana que esta sea, sin necesidad de tener en cuenta el progresivo deterioro que sufrirá por la miopatía mitrocondrial que le afecta, por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la Sentencia dictada el día 18 de noviembre de 2.010, en el juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Diego en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, contra la que se puede interponer Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito , dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, con la advertencia de que transcurrido este plazo sin interponerse el recurso la Sentencia será firme y que en el caso de interponer el recurso se continuará con el abono de la prestación reconocida en la Sentencia durante la sustanciación del recurso.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia , definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.