Sentencia Social Nº 1975/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5875/2011 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2009 0001128

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005875 /2011 IS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000505 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA)

Abogado/a:SONIA PEREZ CERECEDO

Procurador/a:JORGE BEJERANO PEREZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Valeriano

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:MATILDE MALLO NIEVES

ILMOS/AS SRS/AS MAGISTRADOS/AS

Dª. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a nueve de Abril de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005875 /2011, formalizado por el/la D/Dª SONIA PEREZ CERECEDO, en nombre y representación de EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), contra la sentencia número 257 /2011 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000505 /2009, seguidos a instancia de Valeriano frente a EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Valeriano presentó demanda contra EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 257 /2011, de fecha catorce de Junio de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMEIRO.- Que o demandante presta servizos, para entidade demandada dende 21-2-1990, ca categoría profesional de oficial de primeira, maquinista nivel VIII./ SEGUNDO.- o actor presta servizos a xornada completa, na empresa demandada través de múltiples contratos de duración determinada./ TERCEIRO.- con data de 12-11-2002, a empresa recoñece o actor como fixo de plantilla./ CUARTO.- con data de 1712-2009 reunese a comisión paritaria, acordando a interpretación do artigo 88 do convenio sobre plus de antigüedade, recoñecendo a empresa con respecto ,actor o devandito plus e abonando en data de nomina de 2010, a cantidade con respecto a atrasos do ano 2009./ QUINTO.- empresa non abona o actor os atrasos de plus de antigüedade con respecto a anualidade do 2008, nin do ano 2010./ SEXTO.- o convenio colectivo da empresa demandada recolle nos seus artigos, 22 o plus de polivalencia e o de especial cualificación./ SETIMO.- o plus de polivalencia devengase por prestar servizos de forma ininterrumpida durante 5 anos e o de especial cualificación por prestación ininterrumpida, durante 8 anos na empresa./ OITAVO.- a empresa non abona o actor concepto algún derivado de plus de polivalencia ou se especial cualificación./ NOVENO.- con data de 11 de marzo do 2010 publicase o novo convenio colectivo da empresa demandada, en donde se recoñece o actor a categoría profesional de maquinista especialista./ DECIMO.- o novo convenio que entra en vigor establece o seguinte en compensación a la derogación de las tablas de los pluses de polivalencia y especial cualificación del XVI convenio colectivo, , se acuerda la aplicación al personal fijo a la firma del presente convenio u que mantenga su relación laboral a la entrada en vigor del capítulo de retribuciones de los porcentajes mensuales que se detallan a continuación en función de la antigüedad en meses de los trabajadores./ DECIMOPRIMEIRO.- a partir desta interpretación a empresa demandada e partindo do establecido, polo convenio establece con respecto o actor e na medida da sua data de entrada na empresa que por superar a antiguedade de 132 meses, o su salario a partir da entrada en vigor do convenio ascende a cantidade anual de 30. 864 euros aplicandose a porcentaxe do 100 %, aplicado sobre as diferenzas entre as percepcions fixas salarias e o salario da nova tabla e o salario da tabla especial cualificación do XVI convenio./ ULTIMO.- Con data de 26 de febreiro do 2009, respectivamente celébranse conciliación entre as partes ante o SMAC, que finaliza intentada sen efecto.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Polo exposto , acollo a demanda presentada pola parte D. Valeriano , contra a entidade demandada entidade Transformación agraria SA, declarando que o actor a efectos de antiguedade o seu vínculo extendese dende data de 21-2-1990, con dos bienios e tres quinquenios a data de demanda, condenado a ésta última ó pago ó actor da cantidade en concepto de plus de antiguedade a cantidade total de no ano 2008 a un total de 933,12 euros, así como as que s sigan devengado por tal concepto de plus de polivalencia ata data de xaneiro do ano 2008, e de especial calificación a partir de tal data a cantidade de 9261,54 euros, do ano 2008 e 2009, 2010, inclusive sen que se continúen devengando polo xa establecido nos fundamentos xurídicos. Sen aplicación dos xuros moratorios.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16.12.2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 09.04.2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

1- La sentencia de instancia estima la demanda y reconoce al demandante la antigüedad de fecha 21-2-1990 y condena a la demandada al abono de cantidades por este concepto, y por el plus de polivalencia hasta el año 2008 y de especial cualificación desde esta fecha hasta el 2010.

Frente a ella el propio demandado-condenado interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: A) del hecho probado cuarto, al que propone sustituir por el siguiente texto: 'con fecha de 17-12 de 2009 se reúne la comisión paritaria acordando la interpretación del artículo 88 del plus de antigüedad, en los siguientes términos, si la fecha de reconocimiento de la condición de fijo de plantilla fuese posterior a 1 de Junio de 2006 en aplicación de la Ley 43/2006 , la fecha de antigüedad se corresponderá con la del primer contrato eventual suscrito con la empresa, si bien en este caso se computarán, a efectos del plus de antigüedad, y sólo de antigüedad, los períodos de interrupción de hasta 7 meses que el personal fijo de plantilla, a la fecha del presente acuerdo, hubiese tenido, reconociendo la empresa con respecto al actor el debatido plus y abonando en nómina de 2010 la cantidad con respecto a los atrasos de 2009'

La revisión solicitada tiene su amparo en el acuerdo de la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio de la empresa TRAGSA, de fecha 17-12-2009 (Acta nº NUM000 ), que admitimos.

Y B) la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: HP 6º bis.- El art 22 convenio colectivo de TRAGSA, relativo al plus de Polivalencia y Especial cualificación fue interpretado por acuerdo de 17 de diciembre ce 2009 de la Comisión de interpretación y vigilancia del Convenio, acta nº NUM000 , en los siguientes términos:

En relación con el devengo de los pluses de Polivalencia y Especial cualificación, la empresa adquiere el compromiso de realizar un estudio a todos los trabajadores que tuviesen reconocidos la condición de fijos de plantilla a la fecha del presente acuerdo con objeto de aplicar los pluses del artículo 22 del vigente Convenio Colectivo TRAGSA en idénticos términos a los establecidos en el presente acta para el devengo del plus de antigüedad y en sustitución del actual criterio de permanencia ininterrumpida que viene rigiendo para el devengo de los pluses recogidos en el artículo 22.

Para la aplicación de dichos pluses a cada trabajador afectado, será requisito imprescindible que la estructura salarial que se contemple en el XVII Convenio Colectivo de TRAGSA (convenio de modernización) no recoja la existencia de los referidos pluses. En caso contrario el devengo de los mismos continuará rigiéndose por el criterio de permanencia ininterrumpida en la Empresa recogido en el vigente Convenio'.

Dicho acuerdo tuvo como resultado la disposición adicional cuarta del XVII Convenio Colectivo de TRAGSA .- (BOE11-03-2009) que determina:

En compensación a la derogación de las tablas de los pluses de polivalencia y especial cualificación del XVI Convenio Colectivo, se acuerda la aplicación al personal fijo a la firma del presente convenio y que mantenga su relación laboral a la entrada en vigor del capítulo de retribuciones de los porcentajes mensuales que se detallan a continuación en función de la antigüedad en meses de los trabajadores'.

La adición solicitada resulta del acuerdo de la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio de la empresa TRAGSA, de fecha 17-12-2009 (Acta n°6/2009) y la disposición adicional IV del XVII Convenio Colectivo TRAGSA , ya admitimos la primera parte que recoge el acta nº 6 pero no la disposición adicional IV del XVII Convenio Colectivo porque el contenido del Convenio Colectivo publicado en el BOE no solamente está exento de prueba por ser dato conocido por el órgano judicial en virtud del principio 'iura novit curia', de modo que pueda la Sala razonar sobre él sin necesidad de incorporarlo al relato de hechos, sino que ni tan siquiera procede su inclusión en el apartado fáctico de la sentencia (así, SSTS 25/09/08 -rco 109/07 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; 30/09/10 -rco 186/09 -; y 05/11/10 -rco 211/09 -).

2- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 88 del XVI Convenio Colectivo TRAGSA , respecto al plus de antigüedad, de conformidad con la interpretación de dicho precepto por acuerdo de la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio de la empresa TRAGSA, de 17 de Diciembre de 2009 acta n° NUM000 , y entiende que, en aplicación de este acuerdo de 17-12-2009, al trabajador demandante se le reconoció a efectos del plus de antigüedad, la correspondiente a su primer contrato eventual y se le abonó una nómina de atrasos con respecto al plus de antigüedad que abarcaba las mensualidades que van del 01/01/2009 al 31/12/2009. De igual modo reconoció el día del juicio que se le adeudaban las diferencias que van desde el 01/01/2008 hasta el 31/12/2008, es decir 933,12 euros.

El motivo no prospera porque el reconocimiento se hizo pero en autos no consta su abono, y en el hecho probado 5 se dice que ' empresa non abona o actor os atrasos de plus de antiguedade con respecto a anualidade do 2008, nin do ano 2010'.

Por lo que de la estimación de la demanda, su condena al abono de esa cantidad era su consecuencia, y en este trámite de recurso tampoco consta su abono, por lo que se mantiene.

3.- También al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, aparatado c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 22 del Convenio Colectivo con respecto al plus de polivalencia y de especial cualificación. Y se entiende que requiere necesariamente acreditar un periodo de permanencia ininterrumpido en la empresa para poder acceder a las tablas retributivas del plus de polivalencia y de especial cualificación; y así el artículo 22 del XVI Convenio Colectivo establecía que 'el personal fijo de plantilla devengará el plus de polivalencia tras acreditar cinco años de permanencia ininterrumpida en la empresa. El acceso al plus de especial cualificación se efectuará habiendo cumplido 8 años ininterrumpidos devengando el plus de polivalencia'; y por todo ello entiende el recurrente que no puede realizarse dicho reconocimiento a la fecha de la reclamación del actor, ya que no ha acreditado los años necesarios de permanencia ininterrumpida en la empresa desde la adquisición de la fijeza de su contrato (15 de Enero de 2003), con efectos de 02 de Abril de 2002- puesto que con anterioridad había habido interrupciones entre sus contratos de 4,5,3 meses, para el acceso a las tablas de polivalencia y especial cualificación.

La cuestión litigiosa se circunscribe a determinar si el trabajador demandante ostenta derecho a los pluses de polivalencia y especial cualificación, y, más concretamente, se trata de decidir si ha permanecido ininterrumpidamente en la empresa y si se le puede exigir ser fijo. En cuanto a si ha permanecido ininterrumpidamente en la empresa, esta Sala ya se ha pronunciado en sentencia de 26-2-2011 y debemos considerar la respuesta afirmativa, a pesar de la existencia de diversos contratos temporales de trabajo, en la medida en que las soluciones de continuidad no impiden apreciar una unidad esencial del vínculo laboral desde la fecha de antigüedad que se le reconoce, porque la expresión utilizada en el artículo 22 del XVI Convenio Colectivo de TRAGSA , que se refiere literalmente a la permanencia ininterrumpida en el empresa, no es necesariamente equivalente a una prestación ininterrumpida de servicios, sin que sea decisivo en el sentido pretendido por la empresa recurrente el Acta de la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio Colectivo de TRAGSA sobre interpretación del devengo de los pluses recogidos en los artículos 88 y 22 del vigente XVI Convenio Colectivo de TRAGSA , pues en ella se alude literalmente a la permanencia ininterrumpida en la empresa y no a la prestación de servicios ininterrumpida en línea con el tan citado artículo 22 del XVI Convenio Colectivo de TRAGSA .

En cuanto a la exigencia de ser fijo, que efectivamente aparece en la norma convencional para devengar el derecho a los pluses de polivalencia y especial cualificación, se debe de tener como no puesta, y, en consecuencia, no exigible porque, como razona el juzgador de instancia, ello supondría una vulneración de lo establecido en el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , según el cual 'cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, esta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación'.

Criterio que mantenemos y que ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en sentencia de 3-12-2013 en la que entiende que conforme a la redacción dada al segundo de los preceptos de convenio mencionados, el personal fijo de plantilla devengará el plus de polivalencia con un período de servicios ininterrumpidos de cinco años y a partir de ahí y tras otros ocho en ese disfrute y actividad, accederá al plus de especial cualificación, pero ello no significa forzosamente que el cómputo haya de realizarse desde que se consiga la condición de indefinido, debiendo distinguirse entre este requisito y la contabilidad subsiguiente, que en orden a una correcta hermenéutica de toda la normativa mencionada obliga a computar el conjunto o suma de los períodos de servicios prestados siempre que, por lo que se refiere al tiempo de contratación temporal, no haya habido bajas entre contratos superiores a 12 meses, lo que no sucede en este caso.

Tal solución, en fin, resulta acorde con el espíritu que preside el diseño regulador de las relaciones de trabajo en el seno de la empresa, porque se está premiando de ese modo una experiencia y un buen hacer e incluso una especialización o cualificación laboral que en buena parte, al menos, se consigue con el transcurso del tiempo, que corre igual para todos y no distingue entre categorías contractuales, resultando siempre un beneficio para la empresa en su conjunto esa actividad profesional con tales características, las cuales se comienzan a lograr a partir del momento en que aquélla se inicia y no desde que se accede a la contratación indefinida y merecen ser premiadas en todo caso para no introducir un factor diferenciador injustificado...

4.- Por ultimo y con igual amparo procesal se pretende la compensación y absorción del plus de polivalencia y especial cualificación tras la entrada en vigor del XVII Convenio Colectivo TRAGSA (disposición adicional cuarta )

Y ello porque se redactó el acuerdo de 17 de Diciembre de 2009, que dio lugar al acta n° 6/2009 que recoge literalmente: 'En relación con el devengo de los pluses de Polivalencia y Especial cualificación, la empresa adquiere el compromiso de realizar un estudio a todos los trabajadores que tuviesen reconocidos la condición de fijos de plantilla a la fecha del presente acuerdo con objeto de aplicar los pluses del artículo 22 del vigente Convenio Colectivo TRAGSA en idénticos términos a los establecidos en el presente acta para el devengo del plus de antigüedad y en sustitución del actual criterio de permanencia ininterrumpida que viene rigiendo para el devengo de los pluses recogidos en el artículo 22. Para la aplicación de dichos pluses a cada trabajador afectado, será requisito imprescindible que la estructura salarial que se contemple en el XVII Convenio Colectivo de TRAGSA (convenio de modernización) no recoja la existencia de los referidos pluses. En caso contrario el devengo de los mismos continuará rigiéndose por el criterio de permanencia ininterrumpida en la Empresa recogido en el vigente Convenio'.

Y la disposición adicional cuarta del XVII Convenio Colectivo TRAGSA , contempla la regulación de las tablas de los pluses de polivalencia y especial cualificación en los siguientes términos: 'En compensación a la derogación de las tablas de los pluses de polivalencia y especial cualificación del XVI Convenio Colectivo, se acuerda la aplicación al personal fijo a la firma del presente convenio y que mantenga su relación laboral a la entrada en vigor del capítulo de retribuciones de los porcentajes mensuales que se detallan a continuación en función de la antigüedad en meses de los trabajadores. Estos porcentajes se aplican sobre la diferencia entre las percepciones fijas salariales o el salario de la nueva tabla si fuese superior y el salario de la tabla de especial cualificación del XVI Convenio (anterior)'.

Y que en el presente caso como la antigüedad del actor supera los 132 meses, se le está aplicando el 100% de este porcentaje, pasando su retribución anual de 20.878 euros a la de 33.559 euros. Así se le viene abonando al actor durante al año 2011.

Por tanto, a partir del nuevo régimen establecido en el actual Convenio, y respondiendo a lo acordado por la comisión de Interpretación y Vigilancia en diciembre de 2009, los pluses ahora reclamados por el actor ya han sido reconocidos, absorbidos y compensados, a la vista de lo regulado en la disposición adicional cuarta del mismo.

Tampoco esta denuncia se admite, el Tribunal Supremo sentencia de 7/11/2013 mantiene que se ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que recoge el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores 'tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( sentencias de 10 de noviembre de 1998 , 9 de julio de 2001 , 18 de septiembre de 2001 y 2 de diciembre de 2002 )', lo que 'implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( sentencias de 15 de octubre de 1992 y 10 de junio de 1994 ), al menos en el orden de la función retributiva' ( STS 6-7-2004, R. 4562/03 ).

Así admitiendo que en este caso se trata de conceptos homogéneos, la compensación y absorción procederá desde la entrada en vigor del convenio colectivo como mantiene la sentencia recurrida. La compensación y absorción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y, sobre todo, la limitación respecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión ( STS de 26-3-2004, R. 135/03 , y de 18-7-1996, R. 2724/95 ), sino que, en principio, la exigencia de homogeneidad, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas.' Y, como también mantuvo la sentencia de este Tribunal de 14-3-20147, el efecto del XVII CC de TRAGSA (BOE 11/03/11) produce efectos hacia el futuro, pero no se contempla ninguno retroactivo, por lo que la DA Cuarta tiene vocación de absorber los pluses referidos, pero no neutralizar las reclamaciones por los periodos devengados, que -a lo que parece- es lo que trata de argumentar la recurrente. Porque el hecho de que la entrada en vigor del nuevo CC mejore las condiciones salariales de los trabajadores (compensando la pérdida de determinados pluses) no significa que enerve las reclamaciones por las cantidades adeudadas hasta su entrada en vigor, eso exigiría un efecto retroactivo de difícil encaje.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A., contra la sentencia de fecha 14-6-2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, en el Procedimiento nº 505- 2009 sobre cantidades, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Procede declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir. Se imponen las costas al recurrente condenándole al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 300 Euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.