Sentencia Social Nº 1975/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1059/2015 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 1975/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a quince de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1059/15, interpuesto por Dª . Lorena contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 25 de Febrero de 2015 , y que fue aclarada por Auto de 31 de marzo del mismo año, en Autos núm. 1095/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª . Lorena en reclamación sobre DESPIDO, contra KERDOS SL y el MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25 de Febrero de 2015 , por la que estimó la demanda interpuesta por Dª . Lorena contra la empresa Kerdos S.L., autos en los que fue citado el representante del Ministerio Fiscal y declaro que la actora fue improcedentemente despedida por la empresa demandada con fecha de efectos 25.10.2014, condenando a la citada empresa demandada, además de a estar y pasar por tal declaración, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono a la misma de una indemnización cifrada en la suma de Cinco mil Doscientos Setenta y Ocho Euros con Ochenta y seis céntimos (5.278,86 €). El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producida en la fecha de cese efectivo de trabajo. En caso de que se opte por la readmisión la actora tendrá derecho al pago de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiese encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a esta sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. Esta Sentencia fue aclarada y complementada en el sentido de intercalar en el fallo tras la cifra indemnizatoria de 5.278,86€ la siguiente frase: 'de la que, para en su caso, ha de entenderse percibida ya por la actora la cantidad de dos mil quinientos quince euros con cinco céntimos (2.515,15€)'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Por cuenta y para la empresa Kerdos S.L., CIF B83944611, domiciliada en Pozuelo de Alarcón, Avda. Juan XXIII 15B, vino prestando sus servicios con la categoría de limpiadora desde el 19.4.2008 y salario de 601,63 €, Dª . Lorena , titular del DNI Nº. NUM000 , con domicilio a efectos de notificaciones en Granada, Avda. DIRECCION000 NUM001 , NUM002 . Obra en autos copia del contrato de trabajo suscrito en 12.5.2008 en el que figura la siguiente clausula adicional: La realización de la obra o servicio, consiste en la limpieza de habitaciones y limpieza de zonas comunes, de cualquiera de los hoteles de las cadenas ACCOR y MACIA, con los que la empresa Kerdos S.L. tenga contrato de arrendamiento de servicio, en la provincia de Granada, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.

SEGUNDO.- Con fecha 10.10.2014 la empresa demandada había dirigido a la actora comunicación del tenor siguiente:

Dª Lorena

C/ DIRECCION001 nº. NUM003 , NUM004

18200 Maracena (Granada)

En Granada, a 10 de Octubre de 2014

Muy Señora nuestra:

De acuerdo con el Real Decreto-Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que establece quince días de preaviso para la extinción del contrato por causas objetivas, le indicamos que, en este mismo acto y junto a esta Carta, la Dirección de Kerdos S.L., ha tomado la decisión de proceder a su Despido Objetivo, en la fecha 25 de octubre de 2014, por los hechos que a continuación se relacionan:

Faltas repetidas de asistencia al trabajo.

Indicar que en el mes de Agosto del presente año, Usted se ausentó de su puesto de trabajo durante un total de 6 días, faltando en las siguientes fechas, según se detalla a continuación: 07, 08, 09, 10, 17 y 23. Del mismo modo, en el mes de Septiembre de 2014, ha faltado 3 días, concretamente las fechas: 06, 16 y 28. Es decir, entre los meses de Agosto y Septiembre de 2014, ha faltado un total de 9 días a su puesto de trabajo.

Según el art. 52.d del Estatuto de los Trabajadores sobre 'Absentismo laboral', que establece como causa objetiva la extinción del contrato de trabajo las faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas, pero intermitentes, cuando alcanzan el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, la falta a su puesto de trabajo durante los meses de Agosto y Septiembre de 2014, ha supuesto más del 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, con lo que por todo ello, ha incurrido en un causa Muy Grave sancionable con un Despido Objetivo, de acuerdo con lo que dispone el artículo 52 d) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

A los efectos de dar cumplimiento estricto a lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , ponemos a su disposición en este acto mediante cheque del BBVA Serie DX nº NUM005 la indemnización Legal por despido de veitne días de salario por años de servicio con un máximo de doce mensualidades, que asciende a una cantidad de 2.515,05 euros (dos mis quinientos quince euros con cinco céntimos de euro).

Lo que le comunicamos a los efectos oportunos de notificación.

Atentamente

Fdo: Kerdos S.L.

Recibí preaviso y cheque

Dª Lorena

figurando escrito manualmente:

La trabajadora Lorena se niega a firmar.

Testigos

Macarena NUM006

Salome NUM007

Tania NUM008

Celia NUM009

A fecha del 16.10.2014 firma la trabajadora Lorena el recibí, No conforme.

TERCERO.- No consta el número de trabajadores con que cuenta la empresa demandada, ni si el actor ostentaba en la misma cargo alguno sindical o de representación.

CUARTO.- Rige y es aplicable entre las partes la normativa del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales (de Centros no Sanitarios) para la provincia de Granada.

QUINTO.- Ante el CEMAC de Granada tuvo lugar en fecha 13.11.2014 acto de conciliación en virtud de demanda de conciliación presentada en fecha 31.10.2014, con el resultado de intentado sin efecto.

SEXTO.- La demanda origen de los Autos se presentó a reparto en fecha 19.11.2014.

SEPTIMO.- Aportó la parte demandante y obran en su ramo de prueba los siguientes documentos:

1.- Recibos de Salarios.

2.- Justificantes de la actora de los dias del mes trabajados y los descansos.

3.- Calendario laboral.

4.- Copia parcial Convenio Colectivo de Hosteleria.

5.- Revisión Salarial tablas de hosteleria.

6.- Copia parcial convenio colectivo de limpieza.

7.- Demanda impugnación traslado de centro de trabajo.

8.- Citación para juicio.

9.- Informe de la Inspección de Trabajo.

OCTAVO.- La empresa demandada aportó y obran en su ramo de prueba los siguientes documentos:

1.- Carta de Despido y copia de cheque con abono de indemnización.

2.- Parte de baja y alta en TGSS jornada parcial (2).

3.- Contrato laboral (2) con cláusula de movilidad, 20 horas- conv. Limpiezas.

4.- Absentismos y calendario 2013.2014.

5.- Nóminas desde octubre 2013 a octubre 2014.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª . Lorena , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por KERDOS SL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia de instancia dictada el 25 de febrero de 2015 y aclarada por Auto de 31 de marzo estimatoria parcial de la demanda al declarar por razones de forma la improcedencia del despido por causas objetivas, (se adujo absentismo), del fue objeto la actora en 25 de octubre de 2014, se alza la misma en suplicación al objeto de que se declare la nulidad por haberse vulnerando la garantía de indemnidad y para que a los efectos económicos correspondientes a la calificación que corresponda se tenga en cuenta el salario según convenio provincial de hostelería y no el provincial de limpieza de edificios y locales de centros no sanitarios. El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

El primer motivo, al amparo del 193 b) de la LRJS, persigue que se adicione un nuevo hecho probado que es el noveno y para el que propone el siguiente texto:

'La actora en fecha 1 de julio de 2014, formulo reclamación judicial por traslado injustificado de centro de trabajo, al haber sido trasladada del Hotel Macia Real de la Alhambra al Hotel Macia en Gran Vía de Granada, procedimiento que se tramita con el nº de autos 688/2014 ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada, quien solicitó a la Inspección de Trabajo que emitiese informe, entrevistando a la empresa el 24 de septiembre, y redactando la empresa la carta de despido de la actora con fecha de 10 de octubre siguiente'.

Invoca para ello los folios 89 a 94 que se corresponden con la demanda judicial impugnando dicho cambio de centro de trabajo que tuvo entrada el 1 de julio de 2014, notificación en 22 de julio de 2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Granada para la citación a los actos de ley por dicha demanda para el 19 de enero de 2015 y el informe de la Inspección de Trabajo emitido en relación con dicho procedimiento tras entrevistarse la inspectora actuante con el representante de la empresa demandada el 24 de septiembre de 2014. Y el motivo esta en méritos de ser estimado, al desprenderse de la documental determinada de forma evidente y clara, sin necesidad de conjeturas y suposiciones el texto que se propone. Es que es mas, ya el propio Magistrado de instancia ha tenido en cuenta en el fundamento jurídico segundo la existencia del indicio en que funda la nulidad del despido la actora, cuando se refiere a la existencia de la deducción de la demanda impugnando el traslado, pero resulta preciso fijar la cronología entre el despido por absentismo y la anterior demanda que dio paso al informe de la Inspección de Trabajo fijando la fecha de la correspondiente entrevista con la empresa, pues el Magistrado de instancia se limita a remitirse en el hecho probado séptimo al contenido de la prueba documental de la parte actora como si se tratara de un antecedente procesal de la sentencia, todo ello sin perder de vista que para el análisis de la censura jurídica que se hace en el motivo tercero del recurso, haya que tener en cuenta que dicha procedimiento finalizo con sentencia firme del Juzgado nº 1 dictada el 31 de marzo de 2015 que desestimo la demanda interpuesta por la actora, al haber sido admitida por Auto de esta Sala dictado el 1 de julio de 2015 .

Segundo.-Al amparo del Art. 193 b) de la LRJS se solicita por la trabajadora recurrente que se adicione otro hecho probado mas, que enumera como décimo y para el que propone que: 'De conformidad con el convenio de Hostelería para la provincia de Granada el salario mes para la categoría profesional de Camarera de Pisos, asciende a la cantidad de 759,52 € o 25,32 € día por lo que la indemnización por despido improcedente asciende a 6.656,29'. Y para llegar a esta conclusión hace una serie de cálculos aritméticos haciendo referencia a la normativa de dicho Convenio, lo que invalida la censura de hecho que se hace pues básicamente esta fundado en la aplicación de una norma jurídica y no es admisible fundar la revisión fáctica en un Convenio Colectivo, por cuanto publicado en el BOP, en cuanto periódico oficial entra en el aforismo iura novit curia y prevalece su eficacia normativa, todo ello sin perjuicio de que en base a dicha norma jurídica pueda fundarse la correspondiente censura por el apartado c) del artículo 193 de la LRJS .

Tercero.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción por no aplicación del articulo 108.2 de la LRJS , y arts. 53.4 y 17.1 del ET en relación con el art. 24 de la CE y art. 5 c) del convenio 158 de la OIT y jurisprudencia sobre la garantía de indemnidad y sentencia del TC de 22 de diciembre de 2009 . Y la infracción se entiende cometida al no haberse declarado la nulidad porque que no sólo no se han destruido los indicios, sino que en la carta de despido no se dicen los motivos. Es más se afirma que el Informe de la Inspección de Trabajo que obra en los folios 93 y 94, aun cuando la actora no había sido despedida, ya advertía de que existían indicios de que el traslado de la actora, podría ser en fraude de ley, si el hotel Macia Gran Vía, cerraba temporal o definitivamente y la actora era despedida. Cierre del hotel por reformas que ha ocurrido, si bien la empresa, conocedora del informe de la Inspección de Trabajo, lo ha motivado en causa distinta al cierre temporal del hotel, ante la advertencia ya manifestada por la Inspección de Trabajo en su informe de incurrir en discriminación y fraude de ley.

Pues bien, en relación a la nulidad del despido por infracción del artículo 24.1 de la CE , cabe afirmar que el Tribunal Constitucional ha reconocido como parte del derecho de tutela judicial efectiva, la denominada garantía de indemnidad. La STC 16/2006, de 19 de enero (RTC 2006, 16) del Pleno de este Tribunal, hace referencia, precisamente, al doble plano en el que la demandante de amparo sitúa en esta ocasión su queja, a saber: la protección material que otorga la garantía de indemnidad y, en segundo lugar, la proyección de la doctrina constitucional sobre la distribución de cargas probatorias en el proceso laboral a supuestos en los que está comprometida esa garantía, trasgresión de la tutela judicial efectiva que no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril [RTC 2004, 55], F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [RTC 2004, 87], F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero [RTC 2005, 38], F. 3 ; y 144/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 144] F. 3).

En el campo de las relaciones laborales la garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores (RCL 1995, 997); SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 14), F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 ; y 182/2005, de 4 de julio (RTC 2005, 182), F. 2].

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 (RCL 1985, 1548) de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 29 de junio de 1985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1993, de 18 de enero , F. 2, 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'. En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 (TJCE 1998, 207)(asunto C-185/97), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE (LCEur 1976, 44), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales o previas necesarias para el ejercicio de las mismas.

También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba, ya que en los procesos por despido en que se invoque como causa del mismo la vulneración de un derecho fundamental, como es el caso que nos ocupa, aunque tramitados conforme a la modalidad correspondiente, a tenor de lo dispuesto en el Art. 184 de la LRJS , opera, como aditamento al principio de la carga de la prueba que rige en estos procesos, el mandato establecido en el invocado Art. 181.2 de la referida Ley , de modo que una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación, en este caso, de la garantía de indemnidad, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medias adoptadas y de su proporcionalidad, debiendo entenderse por indicios no las meras sospechas que pueda sugerir el demandante, sino las señales, hechos o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, revelador de un propósito distinto del que el empresario aparenta para poner fin al contrato que le vincula con el trabajador. Es decir que para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo [RTC 2002, 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17], F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 2003, 49], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre [RTC 2003, 171], F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [RTC 2004, 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005, 171], F. 3)»'.

Pues bien en el relato de hechos probados y por lo que ahora nos interesa figura como la actora que ha venido prestando servicios desde el 19 de abril de 2008 para la empresa Kerdos SL como limpiadora, en fecha 1 de julio de 2014, formuló reclamación judicial por traslado injustificado de centro de trabajo, al haber sido trasladada del Hotel Macia Real de la Alhambra al Hotel Macia en Gran Vía de Granada, procedimiento que se tramita con el nº. de autos 688/2014 ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada, quien solicitó a la Inspección de Trabajo que emitiese informe, entrevistando a la empresa el 24 de septiembre, y redactando la empresa la carta de despido de la actora con fecha de 10 de octubre siguiente. Así las cosas desde este punto de vista ha de reconocerse en principio que se justifica cumplidamente la existencia de indicios racionales de que la conducta de la demandada de despedir a la actora responde a móviles diferentes de los que se hacen constar en la carta de despido, y así ha de convenirse que genera dicha convicción el conjunto de circunstancias que concurren en este caso, en el que esta probada la existencia de la reclamación formulada por la actora ante el Juzgado en 1 de julio de 2014 motivada por el traslado de centro de trabajo, que en definitiva dieron origen a que el 24 de septiembre de 2014 la Inspección de Trabajo mantuviera una reunión con la representación empresarial y que el día 10 del siguiente mes de octubre se impusiese a la actora la extinción de su contrato al socaire de una situación de absentismo del art. 52d) del ET , sobre cuyo fondo no se ha podido entrar al no expresarse con suficiencia la causa en la que se fundamentaba.

Ante estos antecedentes, no puede negarse la existencia de indicios generadores de 'una razonable sospecha, apariencia o presunción' de que el despido ha representado una reacción fulminante de la empresa de cesar a la trabajadora ante la reclamación judicial que dio lugar a la visita de la Inspección de Trabajo, no siendo obstáculo, el hecho de que dicha reclamación judicial no haya prosperado, pues dicha garantía opera con independencia del resultado que corra la misma, salvo supuestos de abuso de derecho o de pretender blindar el contrato que esta Sala no observa, máxime cuando en el Informe de la Inspección de Trabajo que obra en los folios 93 y 94, aun cuando la actora no había sido despedida, ya advertía de que existían indicios de que el traslado de la actora, podría ser en fraude de ley, si el hotel Macia Gran Vía, cerraba temporal o definitivamente y la actora era despedida. Y por consiguiente la demandada había de asumir la obligación de probar los hechos que legitiman su decisión o que, al menos, la sitúan en un plano razonablemente ajeno a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales del trabajador, lo cual, partiendo de los datos de hecho de que dispone esta Sala, no puede entenderse que haya efectuado, ya que ha impedido todo análisis sobre el fondo del asunto, dada la manera tan defectuosa de redactar la carta de extinción, pues a pesar de estar aparentemente en el supuesto del art. 52 d) del ET ni se estampan los días concretos de ausencia, ni la causa o motivación de las mismas.

Por todas estas razones, debe concluirse que la sentencia de instancia, al no declarar nulo el despido frente al que se acciona ha incurrido en las vulneraciones jurídicas que se le imputan. Por todo ello este motivo del recurso de la trabajadora está en méritos de ser estimado.

Cuarto.- El último motivo del recurso esta dedicado al amparo del art. 193 c) de la LRJS a denunciar la infracción del art. 37.1 CE en relación con los arts. 82.3 , 83.1 y 84.1 del ET y arts. 1 y 2 del convenio colectivo de hostelería de Granada. Y ello porque partiendo del objeto del contrato de trabajo suscrito el 12 mayo de 2008 que figura en el hecho probado primero, es claro a juicio de la recurrente que el art. 1. segundo expresa que a las actividades desarrolladas por camareras de pisos cualquiera que sea la empresa para la que presten servicios les será de aplicación las condiciones económicas del vigente convenio de hostelería, no siendo óbice el art. 2 por ser ejemplificativo y no numerus clausus, y tampoco es óbice el tema de lo pactado en el contrato de trabajo, citando sentencias del TC nº 105/92 de 1 de junio y 225/2001 de 26 de noviembre .

Y en cambio este motivo no puede prosperar, pues sobre la aplicabilidad del convenio provincial de hostelería en caso de limpieza de habitaciones de hotel por limpiadoras dependientes de empresas del sector de limpiezas, esta Sala como se afirma en la Sentencia de 22 de abril de 2015 recaída en el Recurso nº 291/15 : 'ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencia de 21/2/2013 , en rec. de suplicación 2643/12, en los siguientes términos: '...En lo que se refiere a la aplicabilidad del Convenio de Hostelería, desde la perspectiva de la cosa juzgada, debe la Sala puntualizar que ya la propia Sentencia de despido, respecto a la que se alega tal cosa juzgada, explicaba en el fundamento 3º, párrafo 2º y puntualizaba lo siguiente...' de ello que sin perjuicio de cual fuere el Convenio Colectivo aplicable a la empresa demandada en su conjunto', lo que indica que tal sentencia estaba restringiendo la aplicación convencional a los solos efectos del despido, y en cualquier caso sólo tendría eficacia respecto a tal actora allí y aquí, deviniendo ello, además, intrascendente respecto al fallo del presente asunto por cuanto, ni allí se acreditó, ni aquí se hace ahora, el devengo de la cantidad genéricamente solicitada, pues, y se insiste, no resulta acreditada la superior jornada postulada.

Debe dar por reproducida aquí la Sala la amplia argumentación que efectúa el Magistrado en el párrafo 3º del fundamento primero de su sentencia sobre la presunción de certeza de las actas de inspección y cuando se produce ésta, así como lo argumentado sobre la posible aplicabilidad de Convenio distinto al de la actividad de la empresa de servicios contratada por otra que externaliza tales servicios, y que consta en el Informe de la Inspección en referencia a la S.T.S. de Justicia de Castilla la Mancha de 22-3-2006 , tesis que el Magistrado, al igual que hacía la propia Inspectora informante, considera minoritaria frente a las múltiples resoluciones de distintos órganos judiciales que consideran mayoritariamente que no es posible aplicar el Convenio de Hostelería a los trabajadores de empresas que no están incluidas en modo alguno en su ámbito de aplicación, por lo que, y como ya indicó la Sentencia de instancia, el que la Inspectora se inclinase por la tesis mantenida en la Sentencia de Castilla la Mancha 478/2006 de 22 de marzo , no puede llevar, sin más, a concluir que el Convenio aplicable a las relaciones laborales mantenidas por las trabajadores con la empresa sea el de Hostelería, pues tal apreciación es un juicio de valor y una calificación jurídica que exceden con mucho de lo que por presunción de certeza deviene de una actuación Inspectora, pues la determinación del Convenio aplicable es en base a su ámbito funcional y siguiendo las reglas de la interpretación y aplicación del Convenio, y ello corresponde al órgano judicial competente, excediendo de las funciones inspectoras propias, máxime si, como aquí ocurre, la propia informante estima que la corriente mayoritaria es contraria a tal tesis del T.S. de Justicia de Castilla la Mancha, vertida en su sentencia antes dicha.

Ha de estarse pues el ámbito funcional del Convenio de Hostelería plasmado en los preceptos que se denuncian como infringidos, 4 del Estatal y 2 del provincial, y de su tenor literal no es posible desprenden que a las actoras contratadas por una empresa cuya actividad es la limpieza, y siendo las funciones de dichas actoras las de limpieza de habitaciones en el Hotel, que contrató a la empresa demandada tal servicio de limpieza, pueda producir, como se alega en el recurso, ataque al principio de igualdad, pues para ello sería preciso que se acreditase suficientemente que la persona contratada directamente por el hotel, y la que es contratada por la empresa contratada del exterior, realizan idénticas funciones y con igual responsabilidad, pues de no ser así, y partiendo de diferentes presupuestos, no puede violarse el principio de igualdad.

Por tanto si las actoras no prestan servicios para una empresa de hostelería, sino que lo hacen para una empresa de limpieza, no es posible aplicárseles las tablas salariales del Convenio de Hostelería, sino que deben ser retribuidos por el de limpieza, y si pudiese haber confusión en cuanto a las funciones a desarrollar, ello debe ser resuelto entre trabajadoras y empresa, pero nunca pretender que se les reconozca una categoría que no corresponde, ni que se les aplique un Convenio que no procede, pues el hecho de trabajar en un hotel, mediante una empresa contratada por externalización del servicio de limpieza, y cuya actividad es ésta, y máxime si no se acreditó que hubiese personal propio del hotel con tales funciones, no hace que se deba aplicar el convenio de Hostelería, pues siguiendo este criterio se daría el absurdo de que si la limpieza es en otro sector de actividad, habría de aplicarse el que rija las relaciones de la misma.

La jurisprudencia es clara, y reiterada en el sentido de que el correspondiente convenio sólo es aplicable a aquellas empresas y trabajadores que estén en su ámbito de aplicación, o sea el que se corresponda con la actividad principal de la empresa, o en su caso de la relevante, jurisprudencia que por conocida libera de cita expresa, y en igual sentido las de los distintos T.S. de Justicia, y esta misma Sala de Granada, por todo lo que la Sentencia recurrida debe ser confirmada, al ser adecuada a derecho, y desestimado el recurso contra ella planteado'.

En definitiva y congruencia con lo resuelto por esta Sala este otro motivo del recurso no puede prosperar, lo que hace que al final el recurso solo prospere en parte.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª . Lorena contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 25 de Febrero de 2015 y que fue aclarada por Auto de 31 de marzo siguiente, en Autos núm. 1095/14, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra KERDOS SL y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, revocando la sentencia recurrida, declaramos la nulidad del despido impugnado por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de garantía de indemnidad, condenando a la nombrada empresa a que readmita inmediatamente a la actora en su puesto de trabajo y a que le abone los salarios dejados de percibir desde el 25 de octubre de 2014 hasta que se produzca la readmisión a razón de un salario diario de 20,05 euros, debiendo la trabajadora reintegrar la indemnización recibida una vez firme la sentencia, todo ello manteniendo inalterable el pronunciamiento relativo a ser aplicable el Convenio provincial de Granada de Limpieza de Edificios y Locales (de Centros No Sanitarios). Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº de expediente y año), Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año). Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.