Sentencia SOCIAL Nº 1977/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1562/2022 de 05 de Julio de 2022

Encabezamiento

Recurso nº 1562 /22 -J- Sentencia nº 1977 /22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilmo. Sr.

D. LUIS LOZANO MORENO, PONENTE

Ilmas. Sras.:

Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZDª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a cinco de Julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1977 /22

En el recurso de suplicación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz dictada en los autos nº 961/20; ha sido Ponente el Ilmo. Sr.Don Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Concepción, Lorenzo Y Debora contra el EXCMO.AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 4 de Junio de 2021, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.-Los 3 demandantes acumulados prestaron servicios desde 15.10-2019 a 14..4.20202.

La sra Concepción Como Encargada Obra Edificación General. Y como se indicará en FD Primero,del Grupo 3 y no 2.La diferencia retributiva como se concreta en la demanda de los 1061,82 euros al mes percibidos, con persona de función equivalente fue de 9.959,12 euros.

El sr Lorenzo como Profesor Area Educación Física,y percibiendo 1250,61 euros su diferencia con puesto equivalente:12.613,44 euros.

La sra Debora, Auxiliar Administrativa con percepción de 1050 euros, no cobró una diferencia con puesto igual de 5.845,81 euros.

No percibieron las retribuciones que regula el convenio colectivo del personal laboral del Exc Ayuntamiento,como empresa sino otras inferiores ,adaptadas la cuantía d e la subvención recibida.

SEGUNDO.- 1.- La sra Concepción, tal y como consta en sus Hojas de Tareas semanales,con firma de Persona Tutora ; y recogiendo en 'Observaciones' solo temas laborales :vacaciones o festivos o no prestación por alarma; hizo estas tareas: Visitas,toma de datos,estudio;realización de presupuestos de reparación y mejora; elaboración de Pliegos de Prescripciones técnicas...

2.- El sr. Lorenzo con igual Hoja y observaciones hizo:Presentar plan de empleo,visitas, revisión de proyectos, búsqueda de ubicaciones, reuniones de seguimiento de proyectos,desarrollo de actividades,planificación...

3.- La sra Debora con igual Hoja y Observaciones,:Creación de listas, de plantillas, gestión de solicitudes, entrega de informes, gestionar cuadernillos del personal...

TERCERO.- En cláusula específica se indica que la obra y servicio es'Iniciativa cooperación social y comunitaria emple@ 45 +..Ley 2/2015 programa acondicionamiento y mejora equipamiento ambientales urbanos

En la Adicional primera se indica que el contrato se acoge a resolución del SAE.para iniciativa cooperación local regulado en la Ley 2/2015 de 26 de diciembre para la inserción laboral.

CUARTO.- El art 2.3. del Convenio Colectivo del personal Laboral del Ex. Ayutto. De San Fernando indica que queda excluido del mismo el personal dicente de escuelas de taller ,casas de oficio y programa subvencionado que se regirán por su legislación

QUINTO.- Al acabar su relación laboral recibieron Certificados de sus funciones.'

TERCERO.-El Ayuntamiento demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por los actores.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ayuntamiento de San Fernando recurre en suplicación la sentencia que estimó la demanda interpuesta por los actores, declaró vulnerado su derecho a la igualdad por no aplicación de las tablas salariales del Convenio Colectivo del Ayuntamiento, condenando al recurrente al abono de las diferencias salariales entre las cantidades percibidas y las correspondientes según ese Convenio Colectivo, y a una indemnización adicional por importe de 300,00 €.

En su recurso formula el Ayuntamiento dos motivos al aparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En el primero denuncia la infracción del art. 178.1 de ese texto normativo, manteniendo que la opción por el procedimiento especial de tutela, al que no resulta acumulable la acción de reclamación de cantidad por diferencias salariales, impide el pronunciamiento sobre esta cuestión, que debe ser objeto de reclamación independiente por el procedimiento ordinario. En el segundo, denuncia la vulneración del art. 14 CE en relación con la Directiva 1999/70 CE, cláusula 4 apartados 1 y 4, negando que se haya infringido el principio de igualdad, pues considera que las diferencias retributivas obedecían a motivos razonables y objetivos.

SEGUNDO.-Empezando por el primero de los motivos formulados por el recurrente, debemos estar, en este caso, a la solución adoptada por esta Sala en sentencias, entre otras, de 13 de enero y de 2 de febrero de 2022. Concretamente, en esta última, siguiendo a la anterior, dijimos lo siguiente: 'El artículo 26 LRJS dispone que no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, entre otras, las acciones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, sin perjuicio de la posibilidad de reclamar la indemnización derivada de la discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas; el artículo 178 LRJS dedicado de manera específica a la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales establece que el objeto de este proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad; el artículo 182 establece como uno de los pronunciamientos de la sentencia, en caso de estimación de la demanda, la orden de restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo siguiente; y el artículo 183, referido a las indemnizaciones, establece que cuando la sentencia declare la existencia de vulneración el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

Del contenido de estos preceptos resulta clara la indebida acumulación de acciones llevada a cabo por las actoras pues, por una parte, ejercitaron una acción de tutela de derechos fundamentales por discriminación salarial, con petición de indemnización por dicha vulneración, y, por otra parte, ejercitaron una acción de reclamación de los salarios debidos, lo cual no resultaba posible. La acción de tutela de derechos fundamentales era acumulable a la petición de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la posible vulneración de derechos, pero no a la acción ordinaria de reclamación de diferencias salariales.

La sentencia recurrida, que resolvió expresamente sobre la excepción de indebida acumulación de acciones planteada por el Ayuntamiento en el acto del juicio, la rechazó de manera expresa sobre la base, tanto de la necesidad de interpretar todas las normas procesales en atención a los principios de celeridad y concentración, como sobre la base de la conceptuación de las cantidades reclamadas en concepto de diferencias salariales como indemnización por la vulneración del derecho fundamental; argumentos estos que no pueden ser mantenidos, teniendo en cuenta que ni la celeridad y la concentración pueden determinar el incumplimiento de normas procesales y la acumulación de acciones no acumulables, ni la cantidad reclamada en concepto de salarios tiene una naturaleza distinta a ésta, con independencia de que se hubiera podido producir una vulneración de derechos fundamentales, con la consiguiente indemnización por dicha causa. La cantidad reclamada o es salarial o es indemnizatoria, pero no puede ser ambas cosas a la vez.

TERCERO.- No obstante la existencia de la indebida acumulación de acciones, no procede la declaración de nulidad de actuaciones. Ya se sabe que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión y que el artículo 202 LRJS impone a la Sala la obligación de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate; y es lo cierto que existen hechos no controvertidos que permiten examinar el otro motivo de recurso planteado por el Ayuntamiento, sin perjuicio de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la reclamación de cantidad, que quedaría imprejuzgada, con nulidad parcial de la sentencia. Ciertamente con esta solución no se da a las actoras la posibilidad de optar por una de las dos acciones indebidamente acumuladas, pero se ha de tener en cuenta que formularon una acción de tutela de derechos fundamentales, que esta acción no es susceptible de acumulación con ninguna otra y que la propia elección del procedimiento, al que la ley reconoce importantes privilegios procesales, ya implica, en sí misma, una opción, con la consiguiente incompatibilidad para examinar cuestiones de derecho ordinario.'

Por tanto, y siguiendo este criterio, declaramos la nulidad del pronunciamiento relativo a la condena al abono de las diferencias salariales contenida en el segundo apartado del fallo como consecuencia de la reclamación de cantidad efectuada por los actores, que por tanto queda imprejuzgada.

TERCERO.-En el siguiente motivo, el Ayto. demandado denuncia, como ya vimos, la vulneración del art. 14 CE en relación con la Directiva 1999/70 CE, cláusula 4 apartados 1 y 4, negando que se haya infringido el principio de igualdad, pues considera que las diferencias retributivas obedecían a motivos razonables y objetivos.

Como ya hemos dicho reiteradamente al resolver cuestiones prácticamente idénticas a la actual, procedía la estimación de la demanda manteniendo que se ha producido la vulneración del derecho fundamental a la igualddad. En la sentencia de 20 de mayo de 2021, dictada en el recurso de suplicación 1295/91, decíamos que sobre análoga cuestión a la ahora sometida a nuestro enjuiciamiento, se ha pronunciado esta Sala con reiteración, manteniendo un criterio uniforme (sentencias de 29-6-2017, 28-9-2017, 24-1-2017, 13-2-2019, 10-10-2019, 14-1- 2021, 22-1-2021, 28-1-21 ó de 25-2-21) con la salvedad de dos sentencias dictadas en los recursos 639/2016 (de 9-2-2017) y 776/2016 (de 9-2-2017).

En nuestra sentencia de 14 de enero de 2021 (recurso 2922/2020) referida a un trabajador del Ayuntamiento de Cádiz contratado bajo análogos programas, declaramos: 'CUARTO.- Esta Sala ya ha declarado de manera mayoritaria, entre otras en las sentencias de 13/2/19, dictada en el recurso 4456/18 , o en la de 10/10/19, dictada en el recurso 2429/19 , que, a los efectos de la retribución de los trabajadores que realizan determinados trabajos correspondientes a una categoría profesional igual o equivalente a la contemplada en el Convenio Colectivo aplicable a su personal laboral, no resulta trascendente ni la fuente de financiación, ni que se les abone su salario con cargo a la subvención que se concedió al demandado, y este mismo criterio es el que se ha de mantener en el presente caso, aun cuando el mismo presente, frente a los resueltos en los recursos mencionados, la singularidad de que, de la redacción literal del artículo 1 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Cádiz , resulta la exclusión de su ámbito de los trabajadores cuya prestación de servicios se efectúa en virtud de programas. Así, en efecto el citado artículo establece que 'Las normas contenidas en el presente Convenio son aplicables al personal laboral fijo, fijo-discontinuo, así como al resto de personal laboral cuyas retribuciones se efectúen con cargo al Capitulo Primero del presupuesto municipal, salvo en los casos en que deban aplicarse con carácter preferente normas de rango superior...' por lo que el objeto del recurso queda reducido a determinar si resulta ajustada a derecho esta exclusión y si se ha de estar a la misma, dada la voluntad manifestada por los negociadores en tal sentido.

Se estima, en el sentido en que lo hizo el TSJ de Cantabria en sentencia de 13/7/16, dictada en el recurso 362/2016 , que la citada exclusión es contraria al principio de igualdad del artículo 14 CE y que también infringe el 17 ET , pues la misma determina una retribución menor a la del personal laboral sometido al Convenio Colectivo que realiza las mismas o similares funciones, en claro perjuicio de los trabajadores que prestan servicios con cargo a fondos ajenos. Como estableció la sentencia mencionada '... como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 136/1987, de 22 de julio : 'Frente al razonamiento de la actora, cabe señalar, por último, que las partes negociadoras de un convenio colectivo no gozan de libertad absoluta para delimitar su ámbito de aplicación. Antes al contrario, la negociación colectiva de eficacia general, a la que pertenece el Convenio de que ahora se trata, está sujeta a muy diversos límites y requisitos legales, pues no en balde produce efectos entre 'todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su campo de aplicación, como prescribe el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores ; limitaciones que tienen su fundamento constitucional en el art. 37.1 de la norma suprema, que encomienda a la ley el papel de garantizar 'el derecho a la negociación colectiva laboral', y que, como ya declarara la Sentencia de este Tribunal 73/1984, de 27 de junio , a propósito de los sujetos legitimados para negociar, 'escapan al poder de disposición de las partes negociadoras. Esos límites alcanzan también a la determinación del ámbito de aplicación del convenio colectivo, aspecto este que debe ser resuelto por las partes negociadoras respetando en todo caso los imperativos legales. De todo ello se desprende que la anulación en vía judicial de las cláusulas que excluyen a los trabajadores temporales de la retribución de los indefinidos, no puede calificarse como una lesión de la libertad concedida a las partes para delimitar el ámbito de aplicación del Convenio, desde el momento en que aquella anulación se ha basado en las limitaciones que el principio de igualdad y no discriminación - reconocido en el art. 14 de la Constitución y en el art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores - impone a la negociación colectiva. El principio de igualdad no obliga, desde luego, a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una Empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado y, por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado sus condiciones de empleo, si es que consideran que, por sus singulares características o por otras circunstancias relevantes para la prestación de sus servicios, esa es la mejor vía para la defensa de sus intereses. Pero a esa exclusión, que generalmente tiene su origen en una preferencia de los afectados, no puede asimilarse la de aquellos otros grupos de trabajadores que, por la precariedad de su empleo o por la modalidad de su contrato de trabajo, carecen de poder negociador por sí solos (peso de los contratados temporales de inserción social frente al resto de plantilla) y, al mismo tiempo, se ven apartados contra su voluntad del ámbito de aplicación del convenio correspondiente, en la concreta materia de retribución funcional.

En este último supuesto, la exclusión, puede no ser el fruto de una mera ordenación de la negociación colectiva en virtud de la facultad concedida a las partes por el ordenamiento, sino más bien una vía para imponer injustificadamente condiciones de trabajo peyorativas a los trabajadores afectados.

El Convenio Colectivo del Ayuntamiento demandado al excluir de la retribución de los indefinidos, al colectivo de personal laboral que no percibe su salario exclusivamente con cargo a los presupuestos de dicha entidad local (personal que somete su contrato a subvenciones de otras entidades o administración), está sometiendo a un nivel de empleo más precario y vulnerable a aquellos trabajadores que contrata de forma temporal con justificación en un alegado interés social. Lo que no es admisible es que se decida prescindir de la retribución prevista en el convenio colectivo 'de empresa', para una categoría profesional indefinida, de forma que personal laboral que realiza una actividad laboral idéntica (ayudante de oficios LV), tenga una retribución distinta en función de los fondos de los que proviene su retribución o la causa de su contratación. Que en última instancia no es otra que la del Ayuntamiento en que se ha integrado la subvención, por el interés social al que responde. Pues,

tampoco, la entidad aquí recurrente justifica objetivamente y razonadamente la diferencia retributiva, exclusivamente porque el contrato de los actores esté en parte subvencionado con cargo a presupuestos ajenos a la entidad, que es su verdadero empleador, y bajo cuyo ámbito de dirección trabaja. Ni por la previsión específica convencional pero que no se corresponde a una verdadera diferencia funcional en el trabajo retribuido, que prevé un salario superior a los

indefinidos, no lo justifica. Finalmente, respecto de la alegación del Ayuntamiento de que, si hubiera de satisfacer los salarios establecidos en el convenio propio para los indefinidos, los mismos no se ajustarían a la subvención solicitada y obtenida, lo que resultaría excesivamente gravoso en relación con sus disponibilidades económicas. A ello debe responderse diciendo que la subvención es una cantidad con la que se subviene o ayuda, no con la que se paga, y, además, no cabe olvidar la posibilidad del Ayuntamiento de haber negociado una cláusula de 'descuelgue'. Pero lo que no resulta ajustado a derecho es dejar de aplicar, sin más, una normativa convencional propia, que establece una retribución superior para el mismo trabajo a su personal . Ni el que haya sido negociado con representación de los trabajadores la diferencia de trato salarial lo legitima'.

QUINTO.- El Ayuntamiento impugnante, aceptando el principio a igual trabajo igual retribución, estima que no quedó probado por la recurrente que realizara los mismos trabajos que el personal fijo o indefinido de la plantilla laboral del Ayuntamiento, lo que excluye, en el caso, la existencia de discriminación, ahora bien, este argumento no puede ser acogido, teniendo en cuenta que, partiendo del relato de hechos probados y de los hechos no controvertidos, consta que la actora fue contratada como trabajadora social, que realizó los trabajos propios de esta categoría profesional y que, aunque la citada categoría no aparece en el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Cádiz, existía en el mismo un puesto asimilable al ejercido por la actora, que era el de técnico medio base (contrat.) nivel laboral 2 cuyas retribuciones eran superiores a las percibidas por la trabajadora, lo que permite concluir la existencia de vulneración del principio a igual trabajo igual retribución y de la discriminación a que se refiere la recurrente, por su condición de trabajadora temporal con amparo en determinado tipo de contratación.

Procede concluir, pues, a la vista de lo expuesto, que el Ayuntamiento demandado vulneró el derecho a la igualdad retributiva y discriminó a la actora en relación con la retribución que le correspondía por razón de su trabajo, debiendo como consecuencia de dicha vulneración (que finalizó una vez extinguida la relación laboral, lo que se produjo el 24/10/19) indemnizar a la actora en la suma de 600 € en concepto de indemnización por el daño causado derivado de la vulneración de derechos, sin perjuicio, en su caso, de la reclamación de las diferencias entre lo percibido y lo que debió de percibir'.

Por su parte, en nuestra sentencia de 13-2-2019, recurso 4456/2018 declaramos en un supuesto análogo referido al Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira lo siguiente: 'La misma cuestión ahora planteada ha sido ya resuelta por esta misma sala, en sentido desfavorable al ahora recurrente, en diversas sentencias al resolver diversos recursos frente a sentencia dictadas en la instancia que conocían de reclamaciones individuales de cantidad por diferencias entre lo abonado por el mismo ayuntamiento ahora recurrente y lo que marca el convenio colectivo para su personal laboral. Así, en las sentencias de 29 de junio de 2017 (rec 2602/16 ), 28 de septiembre de 2017 (rec 3220/16 (JUR 2017 , 264992) ), 18 de enero de 2018 (JUR 2018, 95218) (rec. 95/2017 ), 24 de enero de 2018 (JUR 2018, 96565) (dos, en recursos 491/17 y 962/17 ), 14 de junio de 2018 (rec 1930/2017 ) y 16 de enero de 2019 (rec. 3913/2017 ) (JUR 2019, 117741), en las que se analizaban supuestos de contrataciones al amparo de los programas e iniciativas de empleo previstas en el Decreto Ley 9/2014 de la Junta de Andalucía (LAN 2014, 238), pero cuyos argumentos son igualmente aplicables a las contrataciones que el ayuntamiento ahora recurrente efectúa también al amparo de la Ley andaluza 2/2015 (LAN 2016, 8) , la que como se indica en su exposición de motivos, viene a 'consolidar los programas puestos en marcha en el ejercicio 2014', que lo fueron al amparo de los precedentes instrumentos normativos como fueron el Decreto-ley 6/2014, de 29 de abril (LAN 2014, 149), por el que se aprueba el Programa Emple@Joven y la Iniciativa @mprende+, el Decreto-ley 9/2014, de 15 de julio (LAN 2014, 238) , por el que se aprueba el Programa Emple@30+ , y el Decreto-ley 2/2015, de 3 de marzo (LAN 2015, 114) , de Medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno del talento y el fomento del trabajo autónomo .

No desconocemos que otras dos sentencias dictadas por otras secciones de esta misma sala, las que se invocan en el recurso, mantuvieron criterio diferente. Pero debemos insistir en el criterio expuesto en las que se acaban de citar. Se dijo en ellas y se reitera ahora, al no haber motivo para variar de criterio, que:

'...el hecho de que se haya acogido el Ayuntamiento a las previsiones del Decreto Ley 9/14 de la Junta de Andalucía, no significa que no se les deba aplicar a los actores el Convenio Colectivo de los trabajadores del mismo Ayuntamiento que como ellos trabajan en régimen de laboralidad, por no acreditado que los actores realizasen una prestación laboral no equivalente a la propia de su categoría profesional, en función de la cual se establece el salario correspondiente a la misma en el convenio colectivo, y no resulta trascendente a estos efectos, ni la fuente de financiación, ni que que se les abone su salario con cargo a la subvención que se concedió al demandado, toda vez que, como razona la sentencia combatida la resolución del Servicio Andaluz de Empleo de 21 de noviembre de 2014, que regula la concesión de la subvención, tan sólo establece la concesión de una ayuda, cifrándola en el 100% del gasto subvencionado, lo que no quiere decir que cubra la totalidad del salario de los trabajadores contratados dado que el importe total de los costes laborales de los trabajadores contratados, es independiente de la subvención.

Este argumento se ve corroborado por el artículo 6 del Decreto Ley, que establece la compatibilidad de estas ayudas con 'otras ayudas, ingresos o recursos que se concedan para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales o internacionales, de la Unión Europea o de otros Organismos Internacionales, siempre que el importe de los mismos, aisladamente o en concurrencia con otras ayudas, ingresos o recursos, no superen el coste de la actuación incentivada.'[en el mismo sentido, el artículo 4.1 de la Ley 2/2015 , añadimos ahora], es decir, este precepto admite la concurrencia de subvenciones para costear un determinado proyecto municipal, pudiendo todas ellas financiar el salario de los trabajadores, por ello el importe de este salario no tiene por qué coincidir con el importe de la subvención, incluso el artículo 22 del Decreto Ley establece como mérito para la concesión de la ayuda la cofinanciación por el Ayuntamiento de la obra subvencionada, lo que permite el abono de un salario superior al que resultaría de aplicar exclusivamente el importe de la subvención.

Pero además el artículo 2 b) del Convenio Colectivo del Ayuntamiento recurrente expresamente incluye en el ámbito personal de aplicación del convenio, 'A todos los trabajadores contratados temporalmente como laborales al servicio del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra', por lo que es evidente que el convenio establece un ámbito personal en el que está incluido el actor [en este caso, los así contratados al amparo de tales planes e iniciativas de empleo afectados por el conflicto, añadimos ahora], aunque su contratación fuera temporal, lo que le da derecho a las retribuciones fijadas en el mismo para su categoría profesional.

El artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores establece la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos en el convenio colectivo por parte de los trabajadores, lo que impide que las partes puedan convenir libremente el marco normativo regulador de la relación laboral, al venir impuesto a los contratantes por las disposiciones legales, fundamentalmente el Estatuto de los Trabajadores y los convenios colectivos, cuya eficacia normativa se funda en el reconocimiento constitucional de la autonomía colectiva y del derecho a la negociación entre los representantes de los trabajadores y los empresarios ( artículo 37.1 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) en relación con el artículo 3.1 b) del Estatuto de los Trabajadores ).

Las partes intervinientes en el contrato de trabajo, únicamente pueden pactar una mejora de las condiciones laborales respetando el marco normativo aplicable, y sin que en ningún caso puedan aminorar la retribución que el empresario ha de satisfacer el trabajador, como se pretende en el recurso,pues la misma constituye un derecho indisponible del trabajador.'.

A tales argumentos cabe añadir, por último, que la normativa andaluza citada no viene a establecer ningún régimen legal especial de contratación ni de retribución, sino solo a implementar políticas activas de empleo mediante ayudas, subvenciones y becas que se conceden en régimen de concurrencia competitiva a personas físicas trabajadoras (becarios, autónomos), empresas, entidades y ayuntamientos; a éstos, con el fin de que contraten en régimen laboral a personas con determinado perfil (inscritas como demandantes de empleo no ocupadas que reúnan alguno de los varios requisitos que se contemplan, referidos a la edad y a su inscripción en el fichero del Sistema Nacional de Garantía Juvenil), las que deben quedar sometidas al correspondiente régimen laboral que les resulte de aplicación, y sin que la finalidad y el origen de los fondos constituyan justificación objetiva alguna que permita descolgarles de la aplicación -en este caso- de las previsiones del convenio colectivo, lo que sin duda constituiría una inadmisible discriminación Finalmente ha de recordarse que el Tribunal Supremo en sentencia de 7-11-2019, con referencia a las dos de fecha 6-5-2019 dictadas en Pleno, declaró:

'El recurso debe prosperar con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (Rs. 608/2018 (RJ 2019 , 2884 ) y 445/2017 ). De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio , de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE (RCL 1978, 2836) . Como allí dijimos:

... ' el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'.

No hay razones para llegar, en este caso, a solución contraria a la allí seguida, que ha sido ratificada por STS de 22 de octubre de 2020, por lo que debemos confirmar la sentencia en este extremo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Exmo. Ayuntamiento de San Fernando, contra la sentencia dictada el 4 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Cádiz, en autos seguidos a instancias de Dª. Concepción, Dª. Debora y D Lorenzo contra el recurrente, con intervención del Ministerios Fiscal, declaramos la nulidad parcial de la misma en cuanto al pronunciamiento relativo a la condena por las diferencias entre el salario percibido y el que les habría correspondido percibir, confirmando el resto de los pronunciamientos efectuados en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'