Sentencia Social Nº 1978, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 19 de Julio de 2000

Fundamentos

DOÑA MARIA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA, CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará  mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 1978/97

SGP

ILMO. SR. D. MIGUEL FERNÁNDEZ OTERO

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN L. MARTÍNEZ LÓPEZ 

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

A Coruña, a diecinueve de julio de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

 EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación núm. 1978/97 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de Pontevedra siendo Ponente el ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO - Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA MILAGROS A en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado el INEM. en su día se celebró acto de vista habiéndose dictado en autos núm. 61/97 sentencia con fecha quince de marzo de mil novecientos noventa y siete por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

 SEGUNDO - Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

 1°.- Por sentencia del Juzgado de lo Social n° 1 de esta ciudad de fecha 13 de mayo del 96, se declaró la improcedencia del despido de Doña Milagros Ab  , con los pronunciamientos legales correspondientes. Contra dicha sentencia interpuso recurso de suplicación la empresa Donuts G..S.L. que fue desestimado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de fecha 24 de octubre del 96. confirmando la sentencia recurrida. Recurrió la empresa en casación para unificación de doctrina./ 2°.- El I.N.E.M. le reconoció las prestaciones de desempleo por el periodo comprendido entre el 25-5-96 al 24-11-96./ 3°.- Solicitó la actora. Milagros Abal prórroga de las prestaciones de desempleo durante el tiempo que durara la tramitación del recurso siendo desestimada su pretensión por resolución de fecha 17-2-97.

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

 FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Doña Milagros A contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO. declaro el derecho de la actora a percibir las prestaciones de desempleo, mientras dure la tramitación del recurso de casación en unificación de doctrina, interpuesto contra la sentencia piel Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 24 de octubre del 96.

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda declaró el derecho de la actora a percibir las prestaciones por desempleo mientras dure la tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina, interpuesto contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 24 de octubre de 1996, recurre en Suplicación el Instituto Nacional de Empleo, planteando un único motivo de recurso con censura del derecho aplicado al amparo del art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral denunciando infracción por interpretación errónea del art. 111.1.b) de la L.P.L., e inaplicación de lo establecido en el art. 208.1.1.c) y 210 de la L.G.S.S.

 Alegando, sintéticamente, que la única obligación que atañe al I.N.E.M., es considerar a la trabajadora en situación legal de desempleo y abonarle las prestaciones en la duración v cuantía que legalmente corresponda, obligación cumplida en su integridad por parte del I.N.E.M.. por estimar que el significado del art. 111.1.b) de la L.P.L. es que durante la tramitación del recurso el trabajador ha ele considerarse en situación de desempleo involuntario, tanto si recurre el trabajador como el empresario, lo que implica que el I.N.E.M. debe anticipar las prestaciones por desempleo, puesto que la sentencia que ponga fin al recurso puede concluir con la readmisión del trabajador, lo que supondría la obligación de devolver las prestaciones percibidas, ya que su periodo debería considerarse como de ocupación cotizada, obligación de devolución que no incumbe al trabajador que ha sido readmitido, sino al empresario, al abonar los salarios de tramitación, deberá descontar la cantidad en concepto de prestación por desempleo e ingresar esta cantidad, junto con la aportación empresarial a la Seguridad Social en la Entidad Gestora. Y el precepto se refiere únicamente al supuesto en que el trabajador es readmitido tras la sentencia que resuelve el recurso interpuesto por el trabajador. Si se produce la readmisión la consecuencia es que durante la tramitación del recurso no existió situación de desempleo y es obligación del empresario satisfacer los salarios generados durante la tramitación del recurso y teniendo en cuenta dicho periodo como de ocupación cotizada.

 Por el contrario estima el I.N.E.M. que no cabe entender como periodo de ocupación cotizada el de tramitación del recurso, si el proceso no concluye con la readmisión del trabajador, pues estima que una solución contraria llevaría al absurdo de que en un proceso por despido en que el mismo se declarase improcedente y el empresario optara por indemnizar al trabajador, bastaría con que éste último planteara sucesivos recursos para que estuviera durante la tramitación de los mismos percibiendo prestaciones por desempleo, independientemente del derecho que tuviera de acuerdo con las cotizaciones efectuadas y además una vez firme, la sentencia generaría otro nuevo derecho, en el que se computaría como cotizaciones el periodo en que estuvo percibiendo prestaciones por desempleo. Recurso que sido impugnado de contrario, aleando que el contenido del primer párrafo del citado apartado b)del art. 111 L.P.L. se refiere a supuestos de readmisión empresarial, en la que el empresario ha de reintegrar a la gestora todos los desembolsos efectuados por la misma incluidas las cotizaciones empresariales, y el segundo a aquellas ocasiones en que, firme la sentencia en vía de recurso el empresario mantiene en la postura de indemnizar al trabajador -. al cual para no perjudicar su derecho, habría que computarle el periodo de prestación de desempleo durante la tramitación del recurso, como sí ele real percepción de salarios de tramitación se hubiese tratado para lo cual es preciso que la Entidad Gestora cotice por los mismos cuotas que serán tenidas en cuenta, adicionadas a las ya acreditadas con anterioridad para una nueva prestación de desempleo va que la disfrutada durante la sustanciación del recurso, no supone agotamiento alguno de crédito de prestación.

 SEGUNDO.- Por tanto una y jurídica es la cuestión, objeto del presente debate de suplicación. Y estriba en determinar si en aplicación del art. 111.1.b) de la L.P.L., durante la sustanciación de un recurso de suplicación (o casación en el supuesto de autos) existe o no la obligación del I.N.E.M. de seguir abonando la prestación por desempleo, aún en el supuesto de que el trabajador, haya agotado su duración máxima de acuerdo con las normas que regulan el abono de la prestación (art. 210.1 L. G. S. S.).

 Que según el art. 111.1.b) de la L.P.L., recurra el trabajador o el empresario, si éste hubiera optado por la indemnización (y no por la readmisión) no procederá la ejecución provisional de la sentencia, si bien durante la tramitación del recurso el trabajador se considerará en situación legal de desempleo involuntario", con derecho por tanto. a prestaciones de paro (y además a que ese periodo de percepción se considera como "de ocupación cotizada" para prestaciones futuras").

 Si el recurrente es el trabajador y la sentencia que resuelve el recurso elevase la cuantía de la indemnización el empresario podrá cambiar el sentido de su opción (readmitir en vez de indemnizar") con las consecuencias que el art. 111.1.a) de la L.P.L. regula.

 Por tanto, la cuestión estriba en si para tener derecho a la prestaciones de paro y la duración en su caso del mismo, es necesario que se cuente o no con los periodos previos de cotización o si se trata de un derecho autónomo e independiente, derivado directamente del art. 111.1.b) L.P.L.. Y la primera solución, ha sido la seguida por el ts en reiteradas sentencias entre otras de 10-3-98, 27-4-98, 18-5-98, 19-5-98 y 17-6-98, que el TS en la citada de 10-3-98 señala que: "Lo que ha hecho el art. 111 de la L.P.L. a partir de la reforma de la Ley 11/94 es ajustar esta situación a la supresión de la ejecución provisional en los supuestos en que se opte por la indemnización, aclarando que en este caso, puede percibirse la prestación de desempleo durante la tramitación del recurso, al no existir ya ejecución provisional.

 El nuevo precepto no crea una nueva situación de desempleo, distinta de la considerada como normal u ordinaria de forma que en la práctica se sucedan dos situaciones: la correspondiente a la tramitación del recurso y la que surge luego con el reconocimiento de la improcedencia del despido por una sentencia firme.

 Esto no es así porque la situación es unitaria en su origen, que esta determinada por la misma causa; un despido improcedente con no readmisión y lo único que se aclara es la lecha del comienzo del abono de las prestaciones.

 Lo que la ley establece en el art. 111.1.b) de la L.P.L., no es la asunción por una administración pública de los salarios de tramitación del recurso, sino la apertura de la situación de desempleo v lo hace de una forma en la que no se autoriza la sucesión independiente de periodos de percepción, para lo que hubiera sido necesario, modificar todo el régimen jurídico de la protección, estableciendo la no exigencia de periodo de ocupación cotizada en el primer periodo de percepción, o la excepción de la regla del número 2 del art. 210 de la L.G.S.S. sobre la exclusión de las cotizaciones computadas en un reconocimiento anterior, y la previsión de una nueva causa de extinción para contemplar la terminación de la protección por la firmeza de la sentencia, que declara la improcedencia del despido; y continúa diciendo el alto Tribunal, que el sentido de la reforma que se introduce por la ley 11/94 en la ejecución provisional del despido, no es el de sustituir el pago de los salarios de tramitación a cargo del empresario por un pago de la administración, sino el de eliminar costes de tramitación no justificados en los despidos, como era sin duda el caso de la ejecución provisional de un Fallo - que pese a haberse configurado como una condena al abono de una suma de dinero, se transformaba a efectos de esa ejecución en una obligación de readmitir o de abonar unos salarios, al margen del importe de la condena, procede por tanto la estimación del recurso interpuesto por el I.N.E.M. y la revocación de la sentencia, pues como claramente indica la sentencia del TS, la protección del primer periodo de prestación, exige un periodo previo (le ocupación cotizada, y la duración de la prestación, está en relación y en función con dicho periodo de ocupación cotizada.

En consecuencia

FALLAMOS

 Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO  NACIONAL DE EMPLEO contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de Pontevedra, de fecha quince de marzo de mil novecientos noventa y siete, dictada en autos núm., 61/97, y con revocación de la misma debemos desestimar y desestimamos la demanda promovida por DOÑA MILAGROS A con absolución de la Entidad Gestora demandada.

 Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado ele lo Social de procedencia. Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.--Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

 Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a diecinueve de julio de dos mil.