Sentencia Social Nº 1979/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 571/2009 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01979/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100588, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000571 /2009

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Hernan , CAMARA OFICIAL DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACION DE GIJON

Recurrido/s: Hernan , CAMARA OFICIAL DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACION DE GIJON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000803 /2008

SENTENCIA Nº: 1979/09

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

En OVIEDO a diecinueve de Junio de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000571/2009, formalizado por el Letrado ANTONIO SARASUA SERRANO, CARLOS GARCIA BARCALA, en nombre y representación de Hernan , CAMARA OFICIAL DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACION DE GIJON, contra la sentencia de fecha cinco de diciembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000803/2008, seguidos a instancia de Hernan frente a CAMARA OFICIAL DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACION DE GIJON, parte demandada, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha cinco de diciembre de dos mil ocho por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante, D. Hernan , mayor de edad, con DNI número NUM000 , ha prestado servicios por cuenta y orden de la CÁMARA OFICIAL DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACIÓN DE GIJÓN, con la categoría profesional de peón, con un salari0 a efectos indemnizatorios de 51,84 euros. La relación se disciplina por el Convenio Colectivo de la Cámara de Comercio de Gijón.

2º.- El 19 de junio de 2007 la empresa y el actor suscribieron un contrato de trabajo de carácter indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos consistentes en ACONDICIONAMIENTO DEL RECINO FERIAL dentro de la actividad cíclica intermitente de ACTIVIDADES FERIALES cuya duración será de 4 meses.

3º.- El demandante había prestado servicios anteriores para la entidad demandada, desde julio de 2003 hasta septiembre de 2005, mediante diversos contratos temporales. En 2006 prestó servicios un día mediante contrato temporal. Desde 2007, tras ser contratado como fijo discontinuo, ha prestado servicios los siguientes periodos de tiempo:

1. Del 19 de junio al 30 de septiembre de 2007 104 días

2. Del 29 de octubre de 2007 al 9 de enero de 2008 73 días

3. Del 5 de marzo al 8 de septiembre de 2008 187 días

4º.- El 22 de agosto de 2008 el actor recibe una notificación de la empresa por la cual se le comunica que el 8 de septiembre de 2008 finalizará la actividad para la que había sido llamado.

5º.- El 31 de octubre de 2008 el actor recibe un burofax por el que se le comunica un nuevo llamamiento, para comenzar a prestar nuevos servicios el 10 de noviembre de 2008. El actor no se incorporó al llamamiento el día indicado.

6º.- Del 26 al 28 de septiembre de 2008 se celebró en el recinto ferial la actividad "AGROPEC, Feria del Campo y de las Industrias Agrícolas, Ganaderas, Forestales y Pesqueras", convocada por la Cámara de Comercio de Gijón.

7º.- Del 24 al 26 de octubre de 2008 se celebró en el recinto ferial la actividad "TURICOM, IX Feria de Turismo y Comercio" organizada por la Cámara de Comercio de Gijón.

8º.- Del 15 al 16 de noviembre de 2008 se celebró en el recinto ferial la actividad "DETIQUETA, II Salón de las Bodas, Celebraciones y Reuniones Empresariales y Profesionales" igualmente organizada por la Cámara de Comercio de Gijón.

9º.- El actor, junto con otros trabajadores con contrato fijo discontinuo, participó en un "plan de choque" que se desarrolló a lo largo de los meses de marzo, abril y mayo de 2008 para la realización de trabajos de mantenimiento, celebración y desmontaje de varias ferias, así como del mantenimiento general del recinto ferial, participando en actividades tales como poda de árboles, aplicación de fitosanitarios, renovación de revestimiento y pintura de la columna puente Piles, reparación de pabellones y galerías, revisión de climatización, acristalamientos, puertas, fachadas, mejoras del punto limpio, reparación del centro eléctrico de las arquetas exteriores, instalación de desagües y sumideros, de cierres de seguridad, señalamiento de prevención de riesgos laborales y de política medioambiental y pintura del estacionamiento, reparación de herramientas, controles ISO, limpieza y jardinería general, riego y rotulación.

10º.- El 6 de octubre de 2008 tuvo lugar ante la UMAC de Gijón el acto de conciliación que concluyó "sin avenencia".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por Don Hernan contra la Cámara de Comercio de Gijón y declara la improcedencia del despido por apreciar fraude de ley en su contratación, condenado a la demandada a las consecuencias derivadas de tal declaración.

Frente a la misma se formulan sendos recursos de suplicación por la representación letrada de ambas partes.

Comenzando por el interpuesto por el trabajador, por este se interesa en primer término, al amparo del artículo 191 b) LPL , la revisión de los hechos probados para que se adicione al ordinal tercero los específicos periodos de prestación laboral del recurrente entre los años 2003 y 2006 con apoyo en el Informe de Vida Laboral.

La Sala accede a la revisión interesada pues aunque intrascendente para modificar el sentido del fallo por lo que luego se expondrá así resulta del documento señalado.

En segundo lugar, solicita la revisión del ordinal primero para que se recoja que el salario diario asciende a la cantidad de 70,01 euros computando la totalidad de las primas o complementos de actividad percibidos. Revisión a la que asimismo se accede ya que ninguna razón justifica que para el cálculo del mismo se incluyan las primas solo hasta el mes de julio de 2008 y no las percibidas en agosto y septiembre, siendo significativo que incluso la empresa en su recurso solicite la modificación del salario, fijándolo en una cantidad superior a la estimada por el Juzgador de instancia.

SEGUNDO.- Por el cauce procedimental del artículo 191 c) LPL se denuncia infracción del artículo 56.1 a) ET . Considera el recurrente que son 847 los días trabajados ya que su antigüedad se remonta al 2 de julio de 2003, fecha de su primera contratación, dándose las notas de reiteración regular y homogeneidad al venir prestando servicios desde entonces en la Feria de Muestras.

Como ya declaró la Sala en supuesto similar en su sentencia de 29 de mayo de 2009 , "Conforme al inalterado relato fáctico de instancia el actor prestó servicios para la empresa demandada, en virtud de diversos contratos temporales, en varios periodos comprendidos entre el 21 de julio de 2.006 al 19 de enero de 2.007 (ordinal 2º), contratos que la Juzgadora, en el segundo de los Fundamentos de Derecho, declara que se desconoce casi todo de ellos, a excepción de las retribuciones percibidas, en las que se incluían, en cada uno de ellos, el concepto de "indemnización", que sugiere indemnización por finalización del contrato de duración determinada.

Pues bien, ante la falta de impugnación en el motivo de recurso de los anteriores hechos, se debe partir, al igual que en la instancia, del mismo razonamiento y entender que esos contratos de duración determinada, cuyo objeto se desconoce si coincide o no con el de carácter fijo discontinuo, se extinguieron, con "aquietamiento del trabajador", "lo que impide reabrir la relación en el momento actual, incluso a la hora de computar los servicios prestados".

En este caso, además, se trata de contratos de duración muy diferente sin estricta periodicidad y cuyo objeto se desconoce, lo que impide estimar el motivo.

TERCERO.- La empresa demandada en su recurso, tras interesar la revisión del ordinal primero para modificar la cuantía del salario que como se ha dicho ha de quedar fijado en la cantidad solicitada por el trabajador, lo que conduce al rechazo de la misma, denuncia por el cauce procedimental del artículo 191 c) LPL , infracción del artículo 56 ET en relación con el artículo 15.8 del mismo texto legal. Estima la empresa que existe un error al calcular la indemnización pues tratándose de un trabajador fijo-discontinuo, deben tenerse en cuenta los días comprendidos en los periodos de tiempo efectivamente trabajados, cálculo que también comparte el trabajador aunque tomando mayor periodo.

En efecto, entendemos por así disponerlo reiterada jurisprudencia, que cuando la relación laboral que vincula al demandante con la empresa demandada es la de fijo discontinuo, al establecer el artículo 56 ET que la indemnización derivada del despido improcedente se abonará "por años de servicio", habrá de estarse no a la total antigüedad, sino al número de días efectivamente trabajados durante toda su relación laboral, lo que determina la estimación del motivo y del recurso.

Ahora bien, el importe de la indemnización de acuerdo con este criterio y tomando el salario que se reconoce al trabajador será de 3.143,45 euros, al ser 364 los días de prestación servicios y 70,01 el salario diario.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por Don Hernan y la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Gijón formulados contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Gijón, en los Autos núm. 803/2008 seguidos a instancia del primero contra la segunda, debemos fijar la indemnización a abonar por la empresa al trabajador en la cantidad de 3.150,45 euros manteniendo el resto del pronunciamiento. Dése al depósito efectuado por la empresa para recurrir el destino que ordena la Ley.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.