Sentencia SOCIAL Nº 1979/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1921/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 1921/18 - K Sentencia nº 1979 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Ilmas. Sras. Magistradas
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)
En Sevilla, a dieciocho de julio dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1979 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por D Ovidio contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 7 de Sevilla en sus autos nº 1136/16; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña AURORA BARRERO
RODRIGUEZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D Ovidio contra Navair S.A. e intervención del Ministerio Fiscal, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/1/18 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: I. - El actor, Ovidio , es miembro del consejo de administración de la demandada Navair S.A. desde el 1 de mayo de 1996, siendo su presidente ejecutivo su hermano Jose Daniel , socio mayoritario. La actividad de dicha empresa es la de ingeniería aeronáutica. Según los estatutos de dicha sociedad, la misma está regida, administrada y representada por su consejo de administración, sin perjuicio de la delegación de facultades en alguno de sus miembros. El 18 de noviembre de 2014 el actor adquiere el 20% del capital social y el consejo de administración delega sus funciones en su hermano Jose Daniel .

II. - Desde el 18 de septiembre de 1997 el actor fue dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta de la citada sociedad, suscribiendo ambas partes un contrato de trabajo, con la categoría de ingeniero técnico electrónico, percibiendo últimamente un salario de 216,57 € diarios o 6.497,20 € mensuales. Desde entonces el actor realiza funciones de dirección de las áreas de informática, ingeniería y recursos humanos de la empresa. Conforme a ello se reunía y cerraba acuerdos con clientes y proveedores de la empresa que luego firmaba su hermano Jose Daniel , el presidente de la sociedad. Su único jefe es su hermano Jose Daniel (cuyo salario es de 6.923,08 € mensuales), a quien da cuenta de sus actuaciones y a quien sustituye en su ausencia, siendo ambos los que ostentan facultades directivas en la gestión de la empresa. El actor tenía una tarjeta bancaria para sus gastos, tenía asignado un vehículo de alta gama por la empresa y utilizaba para fines particulares un barco propiedad de la empresa.

III. - El 25 de enero de 2007 la empresa Navair de México, Sociedad de Responsabilidad Limitada de Capital Variable, representada por Jose Daniel , suscribió en la ciudad de México un contrato con Carlos Francisco , con domicilio en México. En dicho contrato se encomendaban al señor Carlos Francisco diversas funciones referentes a la creación y gestión de una filial en México de Navair S.A., así como realizar las gestiones necesarias para la promoción y divulgación de las actividades industriales y comerciales de la empresa Navair S.A. (entonces todavía S.L.), incluyendo el desarrollo y mantenimiento de la página web oficial de la empresa (www.navair.es). Se tienen aquí por reproducidos los correos electrónicos de 2 de febrero de 2016 obrantes a los folios 356 y 357 de los autos.

IV. - El actor se hallaba en poder de las claves informáticas que constan en documento de su propiedad obrante al folio 177 de los autos, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. El 6 de noviembre de 2015 facilitó a Diana , nueva presidenta y consejera delegada de la empresa, su dirección de correo electrónico y su contraseña.

V. - El 4 de octubre de 2016 cesa como presidente del consejo de administración y consejero delegado Jose Daniel y se nombra en su lugar a Diana .

VI. - El 2 de noviembre de 2016 la nueva presidenta y consejera delegada de la empresa, Diana , remitió un correo electrónico al actor diciéndole que publicase la convocatoria de junta general extraordinaria para el 12 de diciembre de 2016, antes del 10 de noviembre de 2016 en la página web de la empresa.

La convocatoria de dicha junta había sido acordada en la reunión del consejo de administración de 4 de octubre de 2016, con el objeto de aumentar el capital social en 500.000 €.

El 8 de noviembre de 2016 Diana remitió un nuevo correo al actor preguntándole por qué no había publicado en la web la convocatoria de la junta. El actor contestó el mismo día diciendo que no era su cometido la gestión de la página web y que desconocía cómo hacer lo que se le pedía, a la vez que indicaba que podía preguntarlo a su hermano Jose Daniel y que consideraba que no era necesaria la publicación de la convocatoria de la junta en la página web de la empresa.

El 9 de noviembre de 2016 Diana remitió un nuevo correo al actor en el que le indicaba que la referida publicación se trataba de una orden de la consejera delegada, a la vez que le requería que pusiera a su disposición las claves de administrador del correo electrónico y del servidor o de la web y las claves de alarma.

En relación a la convocatoria de junta para acordar en ella la ampliación de capital, el actor había manifestado verbalmente a miembros del consejo de administración que no estaba dispuesto a permitirlo, dado que con ello se diluiría su participación en el capital social.

VII. - El actor fue objeto de despido disciplinario el 14 de noviembre de 2016, con el contenido de la carta obrante al folio 268 de los autos, el cual se tiene aquí por reproducido.

El mismo día fue despedida la esposa del actor por causas económicas, alcanzándose respecto a dicho despido un acuerdo de conciliación en el Juzgado el 24 de marzo de 2017.

Tras el cese del actor, la empresa hubo de contratar a un informático para que descubriese las claves informáticas que gestionaban las aplicaciones informáticas utilizadas en la empresa, en lo cual empleó aproximadamente una semana, periodo durante el que no pudieron usarse dichas aplicaciones, lo que determinó el colapso de la actividad ordinaria de la empresa.

VIII. - Interpuesta papeleta de conciliación y demanda el 28 de noviembre de 2016, resultó el intento de conciliación sin avenencia el 29 de diciembre de 2016.

IX.- El actor remitió a Diana el 29 de diciembre de 2016 una carta en la que en su condición de secretario del consejo de administración le notificaba su separación del cargo como consejera en junta general extraordinaria celebrada el 13 de diciembre de 2016.

En dicha junta se nombró presidente a Jose Daniel y secretario de la junta al actor.

En junta del consejo de administración de 22 de diciembre de 2016 se nombró consejero delegado a Jose Daniel .



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado por Navair S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó la demanda de despido formulada contra Navair SA, declarando la procedencia del cese llevado a cabo el 14/11/16 por motivos disciplinarios. El recurso fue impugnado por la empresa que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. - Por el adecuado cauce procesal del apartado b) del artículo 193 LRJS pretende el recurrente revisión de hechos probados.

Solicita que se adicione al hecho tercero lo siguiente: 'El Sr. Carlos Francisco es el responsable de informática de la empresa (según los correos electrónicos de 2 de febrero de 2016 obrantes a los folios 356 y 357 en los que, informando de graves incidencias, y la carga del sitio de Navair.es de forma correcta, lo que se informa y comunica al Sr. Evelio . Así como lo manifestado en la declaración ante el Juzgado de Instrucción de Sevilla que consta al folio 349 de las actuaciones'. No se accede a la revisión. Se citan en apoyo de la misma diversos documentos obrantes en los autos (correos electrónicos y declaración ante el Juzgado de Instrucción) que ya fueron valorados por el Juzgador de instancia, y respecto de los cuales no procede nueva valoración al no resultar de los mismos error patente de valoración en la sentencia recurrida.

Solicita la adición al mismo hecho probado del siguiente párrafo: 'La empresa realizó legalmente y conoció fehacientemente la citación a la Junta de 12/12/16.' No se accede a la revisión. La redacción que se propone es predeterminante del fallo.

En relación con el hecho cuarto se pretende la siguiente adición: 'Se aporta por la empresa demandada listado de empleados y contraseñas con anotaciones escritas a mano.' Del documento invocado en apoyo de la pretensión de revisión no se deduce error del Juzgador. La revisión lo que, en definitiva, pretende es hacer constar que el documento no era del recurrente, y que no lo conocía: pero tales extremos no resultan, en ningún caso, del mismo.

Del mismo hecho pretende la supresión del último párrafo, esto es, del que dice 'El 6 de noviembre de 2015 facilitó a Diana , nueva presidenta y consejera delegada de la empresa, su dirección de correo electrónico y su contraseña'. No se accede . Cualquier revisión que se pretenda debe basarse en documento del que resulte error del Juzgador y en relación con esta supresión pretendida no se cita documento alguno.



TERCERO .- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia el recurrente infracción de los artículos 1.1 , 54 y 55 ET . Alega que el actor no era personal de alta dirección y que los hechos imputados ni son ciertos ni, en todo caso, podrían justificar el despido disciplinario del trabajador, dada su falta de proporcionalidad.

El primer motivo del recurso hace referencia a la determinación de la naturaleza común o especial de la relación mantenida entre las partes. Ya se sabe que para la determinación de la naturaleza de la relación se ha de estar, no a la denominación otorgada a la misma por los intervinientes, sino a la realidad de su contenido, manifestada por los actos realizados en su ejecución. La naturaleza real de la relación, con independencia de la denominación que le den las partes, no es, sin embargo, incompatible con la relevancia que siempre hay que dar a los actos propios y a las posturas mantenidas de una manera constante y efectiva. Lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección, regulada en el Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto, es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial, de manera que para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar una serie de presupuestos, tales como el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa y el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma. Como tiene establecido el TS, elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección son la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad y que las facultades otorgadas, además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, estén referidas a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentes de sus objetivos.



CUARTO .- La sentencia de instancia concluyó el carácter de personal de alta dirección del actor; y es lo cierto que del relato de hechos probados resulta la corrección de tal calificación. Los hechos probados ponen de manifiesto, ciertamente, que fue al hermano del actor al que se delegaron facultades propias del Consejo de Administración; ahora bien, también resulta de los citados hechos y de los fundamentos jurídicos con valor de tal, que el actor era miembro del Consejo de Administración de Navair, que era el que regía, administraba y representaba a la sociedad, que vino, de hecho, desarrollando funciones de dirección de las áreas de informática, ingeniería y recursos humanos (esenciales en la empresa dedicada a la ingeniería aeronáutica), que estaba facultado para negociar y cerrar todo tipo de acuerdos, sin perjuicio de que fueran firmados por su hermano, que desempeñaba funciones directivas, y, en definitiva, que ambos llevaban la dirección integral de la empresa y la toma de decisiones, aunque en virtud de la delegación de facultades del Consejo de Administración, fuera el hermano el que firmara y figurara formalmente. Resulta revelador de esta especial posición en la empresa que dispusiera de tarjeta bancaria de la sociedad para sus gastos, de vehículo de alta gama e incluso de barco propiedad de la empresa. En la sentencia se indica de manera expresa, con referencia a la declaración de un testigo, que la empresa era dirigida por el actor y por su hermano y no sólo por éste.



QUINTO .- El segundo motivo del recurso hace referencia a la no acreditación de los hechos imputados o, en todo caso, a su falta de gravedad para justificar el despido disciplinario llevado a cabo.

Lo que la empresa imputó al actor para justificar su despido fue que se le ordenó por escrito que publicara en la página web de la empresa la citación para una Junta General de socios, lo que el actor no hizo alegando razones varias, entre otras, que lo tenía que hacer su hermano y que se le pidió que facilitara las claves informáticas de la empresa, lo que tampoco hizo diciendo que no las tenía. Lo primero que se ha de indicar es que ambos incumplimientos hay que entenderlos en el contexto de la situación que se produjo en la sociedad en el año 2016, en que se llevó a cabo el nombramiento de una nueva presidenta y consejera delegada de la empresa.

Los hechos imputados en la carta de despido constan acreditados en el relato de hechos probados.

Así, en efecto, en relación con la primera imputación se dan por acreditados los siguientes hechos: 1 . que la nueva presidenta y consejera delegada de la empresa remitió un correo electrónico al actor diciéndole que publicase la convocatoria de junta general extraordinaria para el 12 de diciembre de 2016 antes del 10 de noviembre en la página web de la empresa; 2 . que el actor no lo hizo; 3. que la presidenta remitió un nuevo correo interesando explicación sobre la actitud del actor y que éste ofreció varias explicaciones tales como que no era su cometido, que desconocía como hacerlo, que no era necesaria la publicación en la página web y similares; y 4 . que el actor manifestó verbalmente a miembros del consejo de administración que no estaba dispuesto a permitir la Junta, dado que con ello se diluiría su participación en el capital social. Por otra parte, también consta acreditado, en relación con la segunda imputación, que la nueva presidenta le requirió para que pusiera a su disposición las claves informáticas de la empresa, lo que no hizo.

Estas actuaciones del actor se estima, en el sentido en que lo hizo la sentencia de instancia, que son justificativas del despido llevado a cabo, pues es claro que se incurrió en indisciplina, desobediencia, deslealtad y mala fe en el ejercicio de las funciones. En el caso de autos la desobediencia respondía a un enfrentamiento entre miembros de la empresa, estaba encaminada a obstaculizar la actuación de la nueva presidenta y fue intencionada e injustificada, lo que permite concluir la procedencia del despido llevado a cabo. No es creíble, como se dice, que una persona que había venido dirigiendo la empresa y que era directora de las áreas de informática, ingeniería y recursos humanos desconociera las claves de la empresa. Y parece evidente que la negativa a dar las claves tenía la clara intención de obstaculizar la actuación de la nueva presidenta, llegando, incluso, a ser necesaria la contratación de un especialista informático para conocer las claves. En cuanto a la negativa a convocar la junta también parece que tuvo su causa, no en el hecho de no ser el actor el responsable de la página web, lo que podía haber solventado fácilmente dando a su vez una orden a la persona encargada, sino en el deseo de evitar la propia celebración de la junta por sus posibles resultados.

Procede, pues, la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos de aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Ovidio contra la sentencia de 22/1/18 del Juzgado de lo Social número Siete de Sevilla dictada en los autos nº 1136/2016 iniciados en virtud de demanda sobre Despido formulada por D Ovidio contra Navair S.A. e intervención del Ministerio Fiscal, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: exposición de cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.