Sentencia Social Nº 198/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5409/2006 de 12 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0005409/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00198/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5.409/06

Sentencia número: 198/07

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a DOCE DE MARZO DE DOS MIL SIETE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5.409/06, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. ANASTASIO JOSÉ MANUEL HERNÁNDEZ DE LA FUENTE, en nombre y representación de Manuel contra la sentencia de fecha DOCE DE JULIO DE DOS MIL SEIS, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de MADRID, en sus autos número 257/06, seguidos a instancia de la parte RECURRENTE frente a CONSEJO MUNICIPAL DE DEPORTES DEL AYUNTAMIENTO DE TORREJÓN DE ARDOZ, en reclamación de DERECHOS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados

A los efectos de este procedimiento, se consideran acreditados los siguientes:

I.- Damos por reproducida la sentencia del TSJ de Madrid de 24 de octubre de 2005 , que confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Madrid de fecha 1 de abril de 2005 , así como el Auto de este Juzgado de 3 de febrero de 2006 por el que se requirió al Consejo Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz para que repusiera al actor en sus funciones de Jefe de Equipo como responsable de todas las instalaciones deportivas de dicho Consejo, así como se le abonaran determinadas cantidades.

II.- Durante los meses de octubre de 2005 a febrero de 2006 el actor ha estado destinado él sólo como persona encargada en el polideportivo municipal "Juncal", siendo el único trabajador responsable durante los fines de semana y festivos. Por tal motivo no ha podido disfrutar debidamente de la pausa o descanso de veinte minutos al no poder dejar desatendido dicho recinto polideportivo, y no haberse dispuesto por la demandada ningún turno horario u otro sistema para que otra persona supliera al actor durante dicho tiempo de descanso.

III.- Por el actor se formuló reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada por resolución de 22 de marzo de 2006.

IV.- La demanda iniciadora de estas actuaciones se presentó el día 29 de mayo de 2006, solicitándose, en su "suplico" que se declare el derecho del actor a que por la entidad demandada se le respete el descanso para comida, adoptando para ello las medidas oportunas, y asimismo se le reconozca el derecho a disfrutar de 129 horas de tiempo libre de acuerdo con lo indicado en el hecho cuarto de la demanda.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Manuel frente al Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, condeno al Ayuntamiento demandado a respetar el derecho del actor a veinte minutos de descanso en cada jornada diaria, y computable como tiempo de trabajo efectivo; debiendo disponer lo necesario para que tal disfrute pueda tener lugar de modo real, incluso organizando los turnos de trabajo que puedan ser necesarios. Desestimándose en lo demás dicha demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha TRECE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL SEIS dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en VEINTIUNO DE FEBRERO DE DOS MIL SIETE, señalándose el día SIETE DE MARZO DE DOS MIL SIETE para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, Jefe de Equipo responsable de las instalaciones deportivas del Consejo Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, presentó demanda que ha sido estimada parcialmente por sentencia del Juzgado de lo Social, y en cuya virtud condena al citado Ayuntamiento a respetar el derecho del trabajador a disfrutar de veinte minutos de descanso en cada jornada diaria y computable como tiempo de trabajo efectivo, debiendo disponer lo necesario para que tal disfrute pueda tener lugar de modo real, incluso organizando los turnos de trabajo que puedan ser necesarios.

SEGUNDO.- Contra la sentencia interpone recurso de suplicación el trabajador instrumentando un primer motivo en que postula, con idónea cobertura procesal en el apartado b) del art. 191 LPL, revisar el ordinal segundo , proponiendo la siguiente redacción:

"Durante los meses de Octubre de 2005 a febrero de 2006 el actor ha estado destinado él solo como persona encargada en el polideportivo municipal "Juncal", siendo el único trabajador responsable durante los fines de semana y festivos. Por tal motivo no ha podido disfrutar debidamente de la pausa o descanso de 1 hora para la comida que se computa como jornada efectiva, al no poder dejar desatendido dicho recinto deportivo y no haberse dispuesto por la demandada ningún otro turno horario u otro sistema para que otra persona supliera al actor durante dicho tiempo de descanso.

Debido a que la jornada de trabajo del turno de fines de semana y festivos es de 14,25 horas cada día, los trabajadores disponen, además de la hora de descanso para la comida, de 20 minutos de descanso en el horario de mañana y otros 20 minutos en el horario de tarde, ambos computados como tiempo de trabajo efectivo".

Apoya esta revisión en los documentos 105, 107 y 109 de autos.

Y en el segundo motivo, con el mismo designio que el anterior, propugna adicionar el contenido literal del artículo 54 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento que regula las horas extraordinarias.

Debe recordarse la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Pues bien, a la vista de lo anterior, del documento nº 105 y 109 de autos se viene en conocimiento, según informe del Secretario del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, que es "práctica constante, y desde siempre", que las personas que realizan el turno de fin de semana y festivos, con una jornada a razón de 14,25 horas por día, disponen de una hora para la comida que se computa como horario efectivo de trabajo, más veinte minutos por la mañana y otros 20 minutos por la tarde de descanso que se computan también de trabajo efectivo. Tales hechos, suprimiendo la expresión "debido a que", la cual supone más bien una valoración, en cuanto objetivamente constatados, han de incorporarse al relato fáctico, y en consecuencia se estima parcialmente el primer motivo de revisión, pero no así el segundo, que es un concepto jurídico y que, además, ya viene referido en la fundamentación de la sentencia.

TERCERO.- Ya en sede del Derecho aplicado denuncia infracción de los artículos 13 a 16 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, y 35 del Estatuto de los Trabajadores, aduciendo, en síntesis, después de recordar el contenido de dichos preceptos, que el tiempo que trabajó en el periodo octubre 2005 a febrero de 2006 sin poder disfrutar del descanso para la comida, por estar solo en las jornadas de domingos y festivos, se ha de computar como horas extraordinarias compensables como tiempo descanso a favor del trabajador, terminando por suplicar , con estimación del recurso, se "reconozca el derecho del demandante a seguir disfrutando 1 hora de descanso para las comidas en su jornada del turno de fin de semana y festivo y así mismo, en consecuencia con esta declaración, se le reconozca el derecho a disfrutar de la compensación de días de disfrute de descanso por las horas extraordinarias realizadas en el periodo señalado en demanda".

La Sala coincide con la sentencia de instancia en que, para surgir el derecho al abono de las horas extraordinarias, compensables con horas de descanso o tiempo libre, dada la redacción del artículo 54 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz con relación al 35 del Estatuto de los Trabajadores, sería necesario que el demandante hubiera probado, lo que no ha hecho, la superación de una jornada anual superior a las 1505 horas marcada por el Convenio, y por consiguiente en este punto el recurso ha de fracasar. Sin embargo, habida cuenta ha quedado acreditado es "práctica constante , y desde siempre", que las personas que, como el actor, realizan el turno de fin de semana y festivos, con una jornada a razón de 14,25 horas por día, disponen de una hora para la comida que se computa como horario efectivo de trabajo, en este punto el recurso ha de estimarse, conforme a los términos peticionados en el suplico, al no poderse dar más de lo pedido sin incurrir en incongruencia extra petita, por tratarse de una condición más beneficiosa con voluntad inequívoca de la empresa de obligarse a ello incorporándola al nexo contractual.

Por lo expuesto, el recurso se estima en parte.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid, de fecha 12 de julio de 2006 , en autos 257/06, y, con revocación parcial de la sentencia, reconocemos el derecho del demandante a disfrutar 1 hora de descanso para las comidas en su jornada del turno de fin de semana y festivos, condenando al Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz a estar y pasar por ello, absolviéndole de los demás pedimentos de la demanda. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.