Acerca de operadores lógicos
Última revisión
06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 198/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 10/2021 de 02 de Febrero de 2021
Relacionados:
Tiempo de lectura: 46 min
Orden: Social
Fecha: 02 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: ORDOÑEZ DIAZ, CATALINA
Nº de sentencia: 198/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100199
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:300
Núm. Roj: STSJ AS 300:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00198/2021
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000273 /2020
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En OVIEDO, a dos de febrero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000010/2021, formalizado por el LETRADO D. VICTOR OSCA GONZALEZ RODRIGUEZ en nombre y representación de D. Doroteo, contra la sentencia número 235/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000273/2020, seguidos a instancia de D. Doroteo frente a D. Emiliano, D. Cecilio, D. Epifanio, D. Estanislao, ZENER ALARMAS S.L., ZENER PLUS S.L., ZEI INSTALACIONES Y PROYECTOS S.L., COMITE DE EMPRESA DE ZENER NORTE S.A., D. Nicanor, ZENER COMUNICACIONES S.A., D. Felicisimo, ZENER REDES S.A., ZENER NORTE S.L., FOGASA Y COMITE DE EMPRESA DE ZENER COMUNICACIONES S.A., siendo Magistrado-Ponente
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
El demandante recurre y solicita que se revoque la sentencia. Interesa otra que declare la improcedencia de su despido, que condene a las consecuencias legales que de ello se derivan y al pago de las costas, primero a las empresas integrantes del grupo empresarial Zener como responsables solidarias, y tiene por tal a las Sociedades Zener Comunicaciones SAU, Zener Norte SL, Zei Instalaciones y Proyectos SL, Zener Alarmas SL, Zener Plus SL y Zener Redes SA; y en otro caso, como petición subsidiaria, la condena de Zener Comunicaciones SAU y Zei Instalaciones y Proyectos SL, también en régimen de responsabilidad solidaria.
Al amparo del motivo de recurso previsto en el artículo 193.b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS) solicita dos revisiones de hechos probados:
1ª- La revisión del ordinal quinto, según dice para supresión parcial y nueva redacción. En el recurso no identifica ningún texto a suprimir, reproduce y mantiene la literalidad del relato que contiene ese hecho en la sentencia, y se limita a proponer el añadido de dos párrafos más del siguiente tenor:
'En el informe de la Inspección de Trabajo fechado el día 6 de Marzo de 2020, firmado por Juan Miguel se constata que de los trabajadores designados por la empresa (12), un total de 5 de ellos se encontraban en situación de incapacidad temporal de larga duración y si los criterios comunicados tanto a la parte social como a la Autoridad se refirió que los criterios de designación obedecen a causas de productividad y polivanlencia funcional, iedficilmente puede entenderse que ésos sean los criterios empleados para la designación cuando una parte significativa de ellos se hallaba en situación de IT, y por tanto respecto a éstos no podría calcularse su productividad; refiriéndose también que por la empresa no se precisó la forma de cómputo de la productividad ni la polivalencia funcional y que dichos criterios tampoco fueron explicados a la representación social.
En dicho informe también se constata que en fecha 20 de diciembre de 2019, cuatro trabajadores de la empresa Zener Comunicaciones fueron dados de baja no voluntaria y contratados en otra empresa del grupo, en concreto, en la empresa Zener Plus en fecha 21 de diciembre del 2019; que dichos trabajadores no se incluyeron en la negociación del ERE y su baja en la emprea no fue comunicada a la representación legal, negociándose individualmente con cada uno de ellos'.'
Como soporte probatorio de la revisión remite al documento nº 28 de su ramo de prueba, el informe de la Inspección de Trabajo fechado el 6/3/2020.
Fundamenta la revisión en que de ese modo acredita que en el expediente de regulación de empleo (ERE) que terminó con despido colectivo, Zener Comunicaciones SAU falseó los hechos relativos a su situación actual y al igual que Grupo Zener faltó a la buena fe e incurrió en fraude al utilizar la enfermedad y el accidente de trabajo como criterio inspirador de la selección de trabajadores afectados, siendo el demandante uno de ellos, pues había estado en situación de incapacidad temporal en noviembre y diciembre de 2019, y por este motivo se le represalia como poco productivo.
2ª- La incorporación de un nuevo hecho probado que haría el ordinal octavo, de este tenor '
Como soporte probatorio de la revisión remite al mismo documento nº 28 de su ramo de prueba.
Fundamenta la revisión en la necesidad de considerar la existencia de un grupo de empresas patológico para decidir sobre la mera apariencia de legalidad del ERE, pues así demuestra el trasiego de trabajadores entre las empresas del Grupo, en concreto que en diciembre de 2019 Zener Comunicaciones SAU traspasó a Zener Plus SL cuatro trabajadores, operación que se enmarca en la actuación dominante de Grupo Zener que coloca a capricho y conveniencia a los trabajadores, en este caso para alterar la cifra de trabajadores afectados por el ERE. Afirma que en la reducción de plantilla se vieron involucradas Zener Comunicación SAU, Zener Norte SL y Zei Instalaciones y Proyectos SL, pero también debiera haberse estudiado el papel de Zener Plus SL, un estudio omitido en este caso, pese a que la parte actora solicitó anticipadamente la prueba alusiva a este hecho, se admitió y, aunque la decisión judicial que la admitió no fue recurrida, la parte demandada no aportó la prueba documental interesada. Argumenta que estando como están involucradas en el ERE cuatro de las empresas del Grupo, en el expediente resultaba necesario analizar las plantillas y todos los contratos concertados con empresas operadoras de telecomunicaciones para las que el Grupo presta servicios, con el objeto de poder conocer si se daba realmente una sobredimensión de plantilla en lo que es personal cualificado en instalaciones, no limitar el análisis a solo dos de las empresas integrantes de dicho Grupo.
Las codemandadas Zener Comunicaciones SAU, Zener Norte SL y Zei Instalaciones y Proyectos SL impugnan el recurso y a este primer motivo oponen: a) la primera revisión no es trascendente ni hábil para pretender la revocación de una sentencia que desestima la demanda sobre la base de que el demandante no puede impugnar eficazmente su despido combatiendo únicamente las causas de fondo por las que se acordó el despido colectivo en que se enmarca, ello en congruencia con la demanda que ahora la recurrente altera al introducir cuestiones nuevas como la discriminación en los criterios de selección del personal afectado por el despido colectivo y el fraude, condiciones estas que en otro caso serían motivo de nulidad del despido no de la simple improcedencia a la que apunta el demandante; b) la segunda revisión no se asienta sobre prueba indubitada y entra en colisión con lo decidido en sentencias aportadas por la parte recurrida, dictadas en los procedimientos del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón 330/2016 y 439/2019 y, en otro caso, la revisión resulta intrascendente pues no habla del carácter patológico del pretendido Grupo, además de ser irrelevante a la vista de las causas del despido colectivo, productivas u organizativas, que solo exigen la consideración de las circunstancias de las unidades productivas concretamente amenazadas por la pérdida sustancial de los servicios contratados con el cliente Telecable. Concluyen que la recurrente insiste en revisar las causas de fondo de un despido colectivo que se cerró con acuerdo de empresa y representantes legales de los trabajadores, que incluso cuenta con el aval del voto favorable de la mayoría de los trabajadores constituidos en asamblea, aspecto que consideran está vetado en una impugnación individual como esta.
Para dar respuesta a este primer motivo de recurso antes sistematizamos el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, incluida la comunicación de despido:
-El trabajador demandante prestó servicios de oficial de 1ª por cuenta de Zener Comunicaciones SAU desde el 17/6/1997, a tiempo completo, con salario día de 74,21€ y bajo las disposiciones del convenio colectivo para el sector del metal del Principado de Asturias.
-Las empresas Zener Comunicaciones SAU y Zener Norte SL y los comités de empresa de cada una de estas negociaron un ERE. El 3/1/2019 iniciaron las negociaciones, que se desarrollaron en seis reuniones. Como punto de partida las empresas propusieron la salida de 28 trabajadores a cambio de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades. Una de esas reuniones tuvo lugar en el Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos (SASEC) el 12 de febrero, las partes alcanzaron acuerdo unánime de extinguir 19 contratos de trabajo con un módulo indemnizatorio de 29 días de salario por año y un máximo de 19 mensualidades. La asamblea de trabajadores aprobó el acuerdo con 51 votos a favor, 9 en contra y 2 abstenciones.
-El 14/2/2019 el trabajador recibió comunicación escrita de despido objetivo por causas productivas, acreditadas en el periodo de consultas cerrado con acuerdo alcanzado en el ERE de despido colectivo tramitado conjuntamente con los representantes legales de Zener Comunicaciones y Zener Norte, y ratificado por la asamblea de trabajadores. Fijaba los efectos del despido al mismo día 14 de febrero y la indemnización en 42.888,04€.
- La carta de despido recoge que:
1. Zener Comunicaciones SAU, Zener Norte SL y Zei Instalaciones y Proyectos SL forman parte del Grupo Zener.
2. En el año 2014 Zener Norte SL suscribió con Telecable de Asturias SA el contrato de externalización de servicios de mantenimiento de red y clientes. En virtud de ese contrato Zener Norte SL prestó para Telecable los servicios de mantenimiento red, mantenimiento casa cliente y mantenimientos preventivos y correctivos, en las zonas geográficas de Asturias identificadas con los nº 2,3,8, que representan el 68,5 % del territorio.
3. En el año 2014 Zener Comunicaciones SAU suscribió con Telecable de Asturias SA el contrato de externalización de servicios de instalaciones de clientes y despliegue de red. En virtud de ese contrato Zener Comunicaciones SAU prestó para Telecable dichos servicios, en las mismas zonas geográficas indicadas en el contrato con Zener Norte. En junio de 2019 Telecable le comunicó que suprimía del contrato de servicios las actividades consistentes en bajas y migraciones de clientes.
4. El 20/9/2019 Telecable invitó a Grupo Zener a participar en el nuevo proceso de adjudicación de los servicios de instalación y mantenimiento en casa cliente y despliegue de red en el Principado, que ahora denomina servicios de campo de operación de cliente y operaciones de red.
5. El 4/10/2019 Telecable comunicó a Grupo Zener que llegado el 31 de diciembre no prorrogaría aquellos dos contratos del año 2014 suscritos con Zener Comunicaciones y Zener Norte.
6. En el nuevo proceso de adjudicación de los servicios de instalación y mantenimiento en casa cliente y despliegue de red en el Principado (ahora denominado servicios de campo de operación de cliente y operaciones de red) se incluye ejecución de obras, instalaciones y mantenimiento en el interior y exterior de los propios centros y en las instalaciones de los clientes en dos zonas, la AS1 que representa el 50,08% del territorio y la AS2 que representa el 49,92%. Como Telecable (ahora R. Cable de Telecomunicaciones Galicia SLU) refundía en un solo contrato los dos adjudicados en el año 2014, Grupo Zener respondió a la petición de oferta con la elaborada por Zei Instalaciones y Proyectos SL, de manera que simplificaba los procesos y unificaba el centro de trabajo, con la premisa de que Zei se subrogaría en los contratos de los trabajadores de Zener Comunicaciones SAU y de Zener Norte SL que resultaran necesarios para continuar prestando el servicio.
7. La oferta de Grupo Zener en 2019 contemplaba cubrir las dos zonas AS1 y AS2 en el servicio de instalación y mantenimiento casa cliente. Telecable solo le asignó la zona AS2 para ese servicio. También le asignó el 100% del territorio (AS3) para los servicios de despliegue y mantenimiento de red, si bien suprime el servicio preventivo de planta externa. De todo ello resulta una reducción del servicio en un 27 por 100 en las zonas asignadas.
La identidad y la entidad de la controversia se establecen teniendo en cuenta los términos en que se ha planteado en la instancia, porque el término de referencia en el juicio de contracción es una sentencia dictada en la instancia y, como advierte el TS (sentencia 861/2018), 'siempre que se impugna un despido (al estar en juego el derecho al trabajo consagrado por el artículo 35.1 CE) hay que extremar la atención a los términos en que se suscita el debate, apreciación que se redobla si se litiga sobre una extinción de dimensión colectiva'.
En la demanda la parte actora dice mostrar total disconformidad con el despido por los siguientes motivos: i) no observa en la carta de despido cambio en la demanda de bienes y servicios en las empresas demandadas; ii) el ERE se tramitó para dos empresas del Grupo Zener, los trabajadores de una y otra plantilla fueron utilizados como moneda de cambio para negociarlo, y ello es la muestra de un Grupo patológico de empresas con efectos laborales, con clara confusión de plantilla, de medios de producción, de herramientas, de instalaciones, de maquinaría y de servicios prestados a los clientes, por lo que la viabilidad del despido por causas objetivas exige comparar la cartera de pedidos y la facturación de Grupo Zener en el año 2014, las correspondientes al año 2019 y las actuales en lo que va del año 2020 y, al no haber aportado al ERE la información alusiva a esos particulares y haber procedido con oscurantismo, el despido resulta improcedente; iv) la matriz del Grupo vació aparentemente de contratación a las empresas objeto del ERE y la desvió a otras filiales que contratan laboralmente en precario en sustitución de los despedidos.
No encontramos ampliación ni modificación de la demanda antes del acto del juicio y la sentencia de instancia en su único fundamento jurídico copia el escrito de demanda para señalar cuáles son los argumentos de la parte actora para solicitar que se declare improcedente el despido y la condena solidaria de las demandadas.
En aras a agotar todas las posibilidades de efectiva respuesta a los motivos de recurso hemos examinado el escrito de conclusiones presentado por la parte actora tras la práctica de diligencias finales. En dicho escrito el demandante introduce cuestiones sobre falta de buena fe y fraude en la negociación del ERE, sobre los criterios de selección del personal que resultaría en definitiva afectado por el despido colectivo y situaciones de incapacidad temporal. Se trata de una introducción de hechos y argumentos jurídicos nuevos totalmente extemporánea, que la sentencia de instancia pudo haber advertido para dejar sentado si de ese modo la parte alteraba el debate ya cerrado en la instancia. El recurrente no denuncia infracción de normas ni garantías procesales, tampoco de normas reguladoras de la sentencia, la única denuncia de infracción normativa la refiere al artículo 88.3 LRJS, que cita en el motivo de recurso destinado a censura jurídica para reforzar la tesis de la existencia de un grupo patológico de empresas, cuestión que ya había introducido en la demanda. Y decimos que ese modo de introducir cuestiones nuevas resulta por completo extemporáneo y procesalmente inadmisible, pues tiene lugar por medio de escrito presentado una vez concluido el juicio, tras aportar las partes (actora y demandadas) documentos en fase de diligencia final, tras solicitar incluso las demandadas ampliación de plazo para poder recabar determinada documentación, sin que esta petición haya obtenido respuesta en la instancia. Un escrito de conclusiones como ese, presentado por la actora sin posibilidad de que la demandada lo contradiga, además sujeto a los límites del artículo 87.4 LRJS que no permite a la parte alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir indicados en la demanda al formular conclusiones tras la práctica de la prueba, no constituye antecedente procesal válido para traer al recurso de suplicación cuestiones de hecho y de derecho nuevas.
Como quiera que la recurrente no atribuye a la sentencia incongruencia alguna y la misma -que debe respetar el principio dispositivo- solo responde a las cuestiones planteadas en la demanda, esto es, la existencia o no de causa para extinguir el contrato de trabajo del demandante desde el despido colectivo decidido en un ERE cerrado con acuerdo entre empresa y representación legal de los trabajadores y la existencia de un grupo patológico de empresas que desvirtuaría precisamente la causa alegada, necesariamente tenemos que apreciar que el recurrente introduce cuestiones nuevas en el recurso, que no respeta la debida correspondencia o identidad de la controversia entre el debate planteado y sustentado en la instancia y el recurso. El carácter extraordinario de la suplicación, cuyo objeto único es la sentencia de instancia, supone que cualquier nuevo planteamiento, se refiera a hechos probados o a aspectos jurídicos, determina la inviabilidad del recurso. En otro caso pondríamos en juego el derecho de las partes recurridas a la tutela judicial efectiva ( SSTS 18/1/2006 rec.22/2005, 4/10/2007 rec,5405/2005, 26/11/2012 rec.3772/2011, 13/2/2013 rec.1854/2011, 21/5/2015 rec. 257/2014).
En consecuencia, no procede estimar un motivo de recurso basado en revisión de hechos probados para introducir hechos nuevos que tienen que ver con un novedoso planteamiento de la improcedencia del despido que la parte quiere apoyar ahora en: (i) los criterios de designación de los trabajadores que resultarían afectados por la medida extintiva de carácter colectivo, ya sea porque entre los mismos se pretenda incluir la situación de incapacidad temporal, porque no se identifiquen adecuadamente los de productividad o polivalencia funcional o porque se considere desvirtuado el de la adscripción voluntaria; (ii) la alteración de la ratio de trabajadores afectados, a través de hechos nuevos que tienen que ver con la no inclusión de cuatro trabajadores en el ERE pese a que poco antes habían causado baja involuntaria seguida de alta en otra empresa; (iii) el fraude en la negociación del ERE.
Aunque en el informe de la Inspección de Trabajo se recogen como propias algunas de las consideraciones que el recurrente pretende añadir en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, el añadido no tiene cabida, como razón principal en este caso, por lo ya argumentado al tratar sobre el principio de correspondencia, y como segunda razón, válida para las dos revisiones propuestas, porque el informe no es soporte adecuado para revisar hechos probados. Esta clase de revisión tiene sus propias reglas, perfiladas en sentencias del TS, que sobre este particular ( SSTS 614/2017 de 12 de julio rec.278/2016, entre muchas) explican lo siguiente: '1º) Las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son «documento» a los efectos revisorios, pues aunque proceden de un funcionario 'especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico. 2º) Además, la presunción «iuris tantum» de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo únicamente se refiere a los «hechos» constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados, como puede ser la existencia de voluntad negociadora durante el periodo de consultas. lo cierto es que las actas e informes de la Inspección de trabajo no son documentos literosuficientes a los efectos revisorios de la casación, tal y como hemos expuesto más arriba.'
La existencia del Grupo Zener es una cuestión pacífica, pues como tal aparece reiteradamente citado en la comunicación escrita de despido al demandante. Ahora bien, en dicha comunicación solo figuran como empresas identificadas integrantes del grupo Zener Comunicaciones SAU, Zener Norte SL y Zei Instalaciones y Proyectos SL. El informe de la Inspección de Trabajo señala a esas mismas empresas como componentes del Grupo Zener y se refiere también a una cuarta, se trata de Zener Plus SL. que nombra en el apartado dedicado a exposición de las consideraciones extraídas del examen de la documentación aportada, en estos términos '
De aceptar ese informe como soporte probatorio adecuado para modificar la realidad fáctica de la sentencia -y hemos explicado la razón de que no sea así-, un nuevo hecho probado como el que la parte recurrente quiere añadir al relato de la sentencia de instancia no pasaría de señalar que existe un grupo de empresas llamado Grupo Zener, del que forman parte las demandadas Zener Comunicaciones, Zener Norte, Zener Plus y Zei Instalaciones y Proyectos. Ello, no obstante, no tendría entidad para alterar el fallo de la sentencia, que la recurrente quiere convertir en estimatorio en base a afirmar que el despido colectivo se fraguó en el contexto de un grupo patológico de empresas, totalmente silenciado en el procedimiento seguido por empresa y representantes de los trabajadores.
Para tener por existente un grupo laboral de empresas resulta necesario, pero no suficiente, acreditar la existencia del grupo mercantil y, además, la concurrencia de alguno -no todos- los requisitos adicionales que lo caracterizan como tal y que hacen posible extender la responsabilidad a todas las empresas que lo componen frente a las obligaciones de cualquiera de ellas derivadas de las relaciones laborales. Se trata de una relación de elementos que, desde las SSTS de 27/5/2013 rec.78/2012 y de 20/10/2015 rec.172/2014, se identifican con: a) el funcionamiento integrado o unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) la prestación de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva, a favor de varios empresarios; c) la búsqueda de una dispersión o elusión de responsabilidades laborales, mediante la artificiosa configuración de empresas aparentes sin sustrato real; d) la confusión de plantillas; e) la confusión de patrimonios; f) la apariencia externa de unidad de empresa y unidad de dirección.
El grupo de empresas no adquiere la condición de patológico a efectos laborales si no contamos con hechos probados de los que se desprenda la concurrencia de alguno de esos elementos adicionales. La recurrente se limita a construir un nuevo hecho probado para afirmar la existencia del grupo de empresas y desconsidera el contenido fáctico que es mínimo imprescindible para poder estimar la concurrencia del grupo a efectos laborales, al que después se refiere en el motivo que construye en censura jurídica. Como más adelante veremos, ni siquiera la figura genérica de grupo mercantil adquiere eficacia como hecho probado, en un supuesto como el que nos ocupa de despido colectivo por causas productivas con el que la parte actora conecta un argumento basado en falta de documentación e información. En suma, el añadido en que consistiría el nuevo hecho probado carece de soporte, de virtualidad y de eficacia.
Se desestima el motivo de recurso basado en revisión de hechos probados.
Fundamenta este motivo de recurso en que: i) Grupo Zener, Zener Comunicaciones SAU, Zener Norte SL y Zei Instalaciones y Proyectos SL incluyeron al demandante en un grupo de trabajadores objeto de despido por causas objetivas, sin causa real para ello, utilizando fraudulentamente los mecanismos legales previstos en los artículos 51 a 53 ET para reducir la indemnización que correspondería al trabajador en mayor importe según indica el artículo 56 de ese texto legal puesto en relación con la DT 5ª del RD Ley 3/2012; ii) el fraude concurre y comienza antes incluso de abrir el ERE, con el traspaso de cuatro trabajadores de la plantilla de Zener Comunicaciones SAU a Zener Plus SL, continúa con el inicio del ERE a través de la fundición de las respectivas plantillas de Zener Comunicaciones y Zener Norte para tramitar conjuntamente el ERE, sigue con el traspaso de los no despedidos a la plantilla de Zei Instalaciones y Proyectos SL tal y como se pactó en el periodo de consultas, y finaliza con un acuerdo de extinción que se aplica a trabajadores que las demandadas consideran improductivos en base a criterios antijurídicos, como son la enfermedad y el accidente de trabajo, con la única finalidad de expulsarles de la plantilla a costa de una indemnización abaratada; iii) la sentencia de instancia no atiende a las indicaciones del artículo 88.3 LRJS sobre falta de aportación de la prueba documental obrante en manos de la parte requerida al efecto, pues si la actora solicitó de la demandada la aportación de documentos y ello se admitió por medio de providencia fechada el 17/9/2020, la requerida no aportó todo lo interesado; iv) es preciso valorar el oscurantismo con que procede la parte demandada, que no aportó la vida patronal de Zener Comunicaciones SL, ni las ofertas de empleo llevadas a cabo por Zener Comunicaciones SAU, Zener Norte SL y Zei Instalaciones y Proyectos SL, pese a la facilidad con que las encontró la parte recurrente en el portal Infojobs. Concluye que el ERE disfraza el proceder empresarial consistente en prescindir de los trabajadores más antiguos y propensos a causar procesos de incapacidad temporal, utilizando para ello un medio que le resulta económicamente ventajoso, pues el despido resulta más barato, al tiempo que sustituye al colectivo afectado por otros trabajadores que suponen menor coste salarial.
Las codemandadas impugnantes oponen a este segundo motivo de recurso que no existe infracción normativa como las denunciadas, en un supuesto de despido colectivo abiertamente negociado que incluyó la cuestión relativa a qué trabajadores serían en concreto los afectados, con intervención activa de un organismo mediador en el servicio asturiano de solución extrajudicial de conflictos (SASEC), con absoluta buena fe, con acuerdo final suscrito unánimemente por todos los intervinientes en la negociación y por la mayoría. Añaden que tal y como señala la sentencia de instancia, que está al criterio señalado por el TS en la sentencia 699/2018, no cabe una impugnación individual como esta, basada solo en la discrepancia sobre las causas de fondo analizadas en el ERE, consideradas reales y suficientes, que en cualquier caso privan al recurso de toda virtualidad, pues se trata de la pérdida acreditada de una parte de un servicio que el cliente asignó a otra empresa con efectos desde enero de 2020, cuyas consecuencias definitivas se sabrían llegado el mes de junio de 2020, por el carácter gradual de la encomienda del servicio a la nueva empresa entrante, pero en todo caso pérdida real y sustancial.
No consideramos necesario reiterar lo que ya hemos explicado sobre la falta de correspondencia entre el debate abierto en la instancia y el que el recurrente introduce en el recurso. De cuanto argumenta esa parte en este motivo solo es atendible lo que tiene que ver con la existencia de la causa de despido especificada en la comunicación escrita al trabajador, si existe un grupo patológico de empresas y de ser así qué influencia tiene en la causa comunicada.
La carta de despido identifica una causa productiva, que explica en la pérdida de un 27% del servicio que desde el año 2014 venían prestando las empresas Zener Comunicaciones SAU y Zener Norte SL para el cliente Telecable en Asturias, en las actividades respectivas de instalación-despliegue de red y mantenimiento. También explica cómo y porqué desaparece ese tanto de servicio, los dos contratos en base a los que cada una de esas empresas atendía el servicio con su respectiva plantilla pierden su vigencia el 31/12/2019, meses antes ya habían sufrido algún recorte en su contenido de actividad, y el cliente adjudica el servicio en un solo contrato, por ello Grupo Zener decide asignar el nuevo contrato a una tercera empresa del mismo Zei Instalaciones y Proyectos SL, que operará desde un centro de trabajo único y con la plantilla de aquellas dos empresas en cuyos contratos laborales se subrogará, si bien una vez delimitada la plantilla previo despido colectivo de 18 trabajadores de esas dos empresas, para ajustarla a lo que resulta necesario una vez el cliente redujo el servicio.
La realidad del cambio en la contratación mercantil, de la pérdida de un 27% del servicio vinculado al proyecto de Telecable y de la necesidad de amortizar puestos de trabajo conectados a ese proyecto se debate y acepta en ERE, por ello en el mismo ERE se negocia sobre la medida extintiva a seguir, sobre el número de trabajadores y a qué trabajadores en concreto afectará, y en la negociación empresa y representantes de los trabajadores alcanzan un acuerdo, al que, además, da su conformidad la mayoría de los trabajadores de las dos empresas concernidas constituidos en asamblea.
El demandante dice no apreciar cambios en la demanda de bienes o servicios que explique la causa productiva, sin embargo los negociadores en el ERE entendieron lo contrario, esto es, aprecian la realidad de que un cambio en la contratación mercantil de base supuso la pérdida de un porcentaje relevante de actividad, el cliente ya no solicita el servicio de antaño, lo recorta en un 27% y ello precisa de la extinción de 18 contratos entre los trabajadores de las dos empresas afectadas, Zener Norte y Zener Comunicaciones.
Consciente de que lo negociado y pactado en el periodo de consultas del ERE constituye una imposición de causa, el recurrente pretende transformarla, de modo que lo que la empresa le comunica como causa productiva, real y justificada según el acuerdo alcanzado, quiere convertirla en una suerte de causa económica cuando argumenta que para el despido colectivo habría que comprobar la facturación y volumen de pedidos del año 2014, los del año 2019 y los correspondientes a la parte consumida del 2020 (entendida referencia a la fecha de la demanda) y comparar unas y otras. Y en este abordaje de la causa va más allá de las empresas Zener Comunicaciones y Zener Norte, las dos empresas llamadas al ERE, para incluir a todas las demandadas como integrantes de un grupo patológico dentro del llamado Grupo Zener, y a través de esa vía llegar a afirmar que resulta inevitable tener por probada la versión de esta parte, esto es, que no hay causa de despido, aun cuando no se hayan podido declarar probados los hechos en concreto, pues ello es la consecuencia -sostiene- de que las demandadas ocultaran información durante la negociación del ERE y de que no aportaran documentación en este procedimiento judicial pese a haberla solicitado la actora y haber recibido requerimiento para ello, cuestión esta que enlaza con la denuncia de infracción del artículo 88.3 LRJS, en la medida en que al regular las diligencias finales en el procedimiento laboral señala que '
La respuesta a esa denuncia nos obliga a examinar la tramitación del procedimiento en la instancia. Con posterioridad a la admisión a trámite de la demanda y antes de la fecha señalada para la celebración del juicio la parte actora solicitó intervención judicial para asegurar la prueba de interrogatorio de algunos de los demandados (personas físicas y jurídicas); obtener de Zener Norte SL, Zener Comunicaciones SAU y Zei Instalaciones y Proyectos SL informe de vida laboral con detalle documental de los movimientos de plantilla desde el 1/1/2019 en adelante, relación de clientes y contratos suscritos con los mismos desde esa fecha, ofertas de empleo realizadas desde entonces y copia de los contratos suscritos con Telecable Asturias y R. Cable Telecomunicaciones Galicia SA vencidos el 31/12/2019 de externalización de servicios de instalaciones de clientes, despliegue de red, de externalización de servicios de mantenimiento de red y clientes referidos en la carta de despido; obtener de Grupo Zener el ornigrama del mismo y detalle de cada empresa integrante, relación de clientes de cada una de las empresas del Grupo, excluidas Zener Norte SL, Zener Comunicaciones SAU y Zei Instalaciones y Proyectos SL, y los contratos suscritos por cada una desde el 1/1/2019 dentro del ámbito de Asturias y la zona norte de Galicia. Por providencia de 17/9/2020 no se admitió la prueba de interrogatorio de parte y se accedió a recabar de las demandadas la documental interesada de contrario para su aportación con antelación suficiente al acto del juicio; otra de 23/9/2020 acordó la aportación de la documental como diligencia final. Las demandadas comparecientes, que actúan bajo la misma dirección letrada, en fase de diligencias finales presentaron escrito acompañando la aportación de documentos que se incorporaron al expediente digital, y en el mismo manifestaban que el volumen de documentos a aportar para dar satisfacción a la petición de la actora de conocer la actividad mercantil completa de numerosas empresas desde el 1/1/2019 en adelante no le había permitido cumplir en plazo, razón por la que pedía ampliación del mismo para responder a lo que se le pedía. La solicitud de la parte demandada no tuvo respuesta judicial. Una anomalía como esa no autoriza a derivar el resultado probatorio al terreno de la actora en el sentido propuesto.
Ya adelantamos que los hechos que comúnmente vienen a demostrar la existencia de un grupo de empresas involucradas en un fenómeno laboral, hasta el punto de forzar entre ellas la solidaridad por los actos de cada una de las integrantes en el desarrollo de las relaciones laborales, no pasan de ser meras alegaciones del recurrente vertidas en este motivo de recurso, que carecen el mínimo apoyo en la realidad fáctica que contemplamos a partir de la sentencia de instancia y de la respuesta dada al primer motivo de recurso.
Sobre la incidencia de la existencia del grupo de empresas en la causa de despido, es preciso señalar que la causa trasladada desde el despido colectivo a la comunicación que recibió el trabajador es una causa productiva. A diferencia de la causa económica, que en los despidos colectivos exige a la empresa integrante de un grupo de empresas que inicia el procedimiento la aportación de determinada documentación económica del grupo ( artículo 4.5 del Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo), en el despido colectivo por causas productivas la documentación exigible a la empresa se reduce a la memoria explicativa de las causas que justifican el despido y un informe técnico que acredite la concurrencia de las causas productivas derivadas de los cambios, entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ( art. 5 RD 1483/2012). En consecuencia, resulta estéril la genérica denuncia de la actora a la falta de aportación de documentación e información relativa a las empresas del Grupo distintas a las dos empleadoras involucradas en el ERE, como detonante en el pretendido derribo de la causa productiva hecha valer.
Señala el TS que el artículo 124.13 LRJS regula la impugnación individual por el trabajador que ha sido afectado en el despido colectivo, para lo que se remite con carácter general a los arts. 120 a 123 referidos a los procesos derivados de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas. Incluye la posibilidad de plantear en el pleito individual una concreta cuestión de naturaleza colectiva, cuál es la relativa a la realización del periodo de consultas y entrega de la documentación, pero nada dice sobre las consecuencias jurídicas que haya de desplegar en ese mismo proceso la existencia de un acuerdo en el que los representantes legales de los trabajadores reconocen y admiten la concurrencias de las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas invocadas por la empresa para justificar el despido colectivo.
Apunta que la defensa y protección del acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores como la herramienta más adecuada para la resolución de estas situaciones de crisis, y la paralela prevalencia del proceso colectivo sobre el individual en la resolución de las discrepancias sobre aquellos aspectos que inciden por igual en todos los trabajadores afectados, llevan a considerar que todo el sistema descansa en la consideración de que en el proceso individual únicamente cabe abordar las cuestiones estrictamente individuales atinentes singularmente a cada uno de los trabajadores demandantes. Es por este motivo que el diseño del legislador en materia de despido colectivo pasa porque sean en el pleito colectivo donde se discuta sobre la concurrencia de las causas legales, tras la impugnación de la decisión unilateral de la empresa o del acuerdo por parte de los sujetos colectivos a los que les atribuye legitimación a tal efecto el art. 124. 1 º y 2º LRJS, o bien a instancia del propio empleador cuando esa impugnación no hubiere llegado a materializarse a través de la acción de jactancia que le atribuye con esa finalidad el art. 124.3 LRJS; reservando para el proceso individual, únicamente, las cuestiones estrictamente particulares a las que específicamente se refieren los apartados a ) y b) del artículo 124.13 LRJS (...), pues uno de los pilares sobre los que descansa el régimen jurídico de los despidos colectivos, es el de incentivar y dar especial relevancia a la consecución del acuerdo entre empresa y trabajadores durante el periodo de consultas, no solo para pacificar en la medida de lo posible las relaciones laborales, sino también para ofrecer una misma solución a la situación jurídica de todos los trabajadores afectados por el despido colectivo. La mejor evidencia de ello es la atribución de eficacia de cosa juzgada sobre los pleitos individuales a la sentencia que se dicte en el procedimiento de impugnación colectiva del despido, y la amplia legitimación reconocida para plantear el procedimiento a la representación unitaria y sindical de los trabajadores, a la autoridad laboral, e incluso a la propia empresa. Y en el mismo sentido, la reiterada insistencia en centrar el objeto del pleito individual en las preferencias de permanencia del trabajador, sin la menor mención en ningún caso a la posibilidad de discutir la concurrencia de las causas justificativas del despido colectivo invocadas por la empresa.
Tiene todas esas consideraciones como claramente reveladoras de la finalidad perseguida con las modificaciones que introduce el art.124 LRJS, y resultan difícilmente conciliables con la idea de que pueda discutirse la concurrencia de la causa del despido colectivo en cada uno de los múltiples procedimientos de impugnación individual que pueden eventualmente platearse por los trabajadores afectados, cuando ha finalizado en acuerdo con la representación de los trabajadores que no ha sido impugnado.
Se desestima el motivo de recurso basado en censura jurídica.
VISTO lo expuesto
Fallo
Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante frente a la sentencia dictada en el procedimiento 273/2020 del Juzgado de lo Social número 1 de Gijón, que se confirma en la desestimación de la demanda y la absolución de las demandadas.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.