Sentencia Social Nº 1981/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 17 de Junio de 2004

Encabezamiento

Recurso nº 443/04

Recurso contra Sentencia núm. 443/04

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

En Valencia, a diecisiete de junio de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1981/2004

En el Recurso de Suplicación núm. 443/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Castellón, en los autos núm. 343/03, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de D. Luis Pedro Y OTROS, contra HALCÓN CERÁMICAS S.A., y en los que son recurrentes ambas partes, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 11 de noviembre de 2003 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Luis Pedro , D. Jesús , Juan Miguel , Dª Angelina , Dª María Virtudes contra la empresa HALCON CERÁMICA S.A. debo declarar y declaro el derecho de los actores al cobro del plus de penosidad por exposición al ruido a partir del 19-11-02 hasta el 9-9-03 ambos inclusive, excepto a Jesús que se reconoce hasta el 14-08-03 fecha de baja en la empresa, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a abonar a los siguientes actores las cantidades que a continuación se detallan en concepto de plus de penosidad. Jesús : 619,13 euros; Juan Miguel 254,82 euros; Angelina 644,17 euros; María Virtudes 497,86 euros. Respecto de las cantidades reclamadas por Luis Pedro procede absolver a la empresa por aplicación del derecho a la compensación y absorción invocado por la empresa demandada."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los actores, viene prestando por cuenta y dependencia de la empresa demanda, siendole aplicable el CC provincial del sector Azulejero, con la siguiente antigüedad, categoría profesional, salario mensual con prorrata de pagas extras, puesto de trabajo: Luis Pedro : 9-02-95 Peón especialista, 2063,06 prensas; Jesús : 23-03-01 peón especialista, 1.430,43 Lengüas; Juan Miguel 25-10-95 Peón especialista 1.751,85 Lengüas; Angelina 30-04-96 Oficial 3ª 1.481,99 Cabezales; María Virtudes 26-08-01 peón especialista 1.587,85 Cabezales (documental, testifical). SEGUNDO.- Jesús causó baja el 14 de agosto de 2003 en la empresa (documental. TERCERO.- los actores biene realizando su trabajo en jornada de tres turnos rotativos de mañana, tarde y noche (7 días de noche y 2 de descanso, 7 días de tarde y 2 de descanso, 7 días de mañana y 3 de descanso) por lo que trabajan un promedio de 23 días. (hecho no discutido). CUARTO.- Que en el puesto de trabajo de los actores el nivel de ruido ambiental es superior a 80 decibelios. La medición se realiza el día 19 de noviembre de 2002 (doc 13 ramo de prueba de la actora). QUINTO.- Conforme con el artículo 9 del convenio colectivo aplicable de Azulejos Pavimentos y Baldosas Cerámicas de la provincia de Castellón el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad se pagará a razón de 520 pesetas por día trabajado en el año 1999. Conforme a las revisiones salariales publicadas en el BOP el importe de dicho plus para los años 2002 y 2003 asciende 3'52 euros y 3'62 euros, respectivamente. SEXTO.- La empresa no abona a las trabajadores el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad. SÉPTIMO.- Los días trabajados por los actores desde el 01-02- 02 a 31-12-02, y desde el 01-01-03 a 9-09-03 después de ampliada la demanda hasta el 9-9-03, son los siguientes: Luis Pedro : 2002 249 y 2003 132; Jesús 2002 245 y 2003 145; Juan Miguel 2002 246 y 2003 49; Angelina 2002 247 y 2003 152; María Virtudes 2002 233 y 2003 121 (hecho no discutido). OCTAVO.- Los días trabajados por los actores en el año 2002 desde el 19 de noviembre de 2002 (fecha de la medición del ruido en la empresa) son los siguientes: Luis Pedro : 2002 7 noviembre y 15 diciembre; Jesús : 2002 11 noviembre y 16 diciembre; Juan Miguel 2002 7 noviembre y 15 diciembre; Angelina 2002 14 noviembre y 15 diciembre; María Virtudes 2002 6 noviembre y 11 noviembre. NOVENO.- Las cantidades reclamadas por los días trabajados desde el 1 febrero de 2002 son las siguientes habiendo actualizado en el acto de juicio el plus según las revisiones del convenio para el año 2002 (3,52 euros día) y 2003 (3,62 euros día): Luis Pedro : 2002 876,08 euros y 2003 477,84 euros; Jesús : 2002 862,04 euros y 2003 524,09 euros; Juan Miguel 2002 865,92 euros y 2003 177,38 euros; Angelina 2002 869,44 euros y 2003 524,09 euros; María Virtudes 2002 820,16 euros y 2003 438,02 euros. DÉCIMO.- Las cantidades reclamadas para el año 2002 si se tiene en cuenta la fecha de la medición del ruido 19-noviembre 2002 con la correspondiente actualización del plus de penosidad según la revisión salarial del convenio para el año 2002 son las siguientes: Luis Pedro . 2002 77,44 euros; Jesús : 2002 95,04 euros; Juan Miguel 2002 77,44 euros; Angelina 2002 102,08 euros; María Virtudes 2002 59,84 euros. UNDÉCIMO.- El artículo 14 del Convenio Colectivo Provincial del sector Azulejero establece que los trabajadores que presten sus servicios en régimen de tres turnos rotativos, percibirán un plus del 40% del salario base Convenio para cada uno de los años de vigencia del mismo. La Comisión Mixta Paritaria del CC en reunión de fecha 23-6-00 estableció que: "La interpretación del artículo 14 será la siguiente: A.- El plus del artículo 14 es compensable y absorvible con cualesquiera complementos salariales que perciba el trabajador a excepción de los siguientes: 1.- complementos de carácter personal: antigüedad, idiomas, títulos, experiencia profesional o cualquier otro análogo a los anteriores. 2.- complementos de puesto de trabajo: nocturnidad, penosidad, peligrosidad o toxicidad. 3.- complementos de cualquier naturaleza que no vengan sidendo absorbidos o compensados. 4.- complementos de cualquier naturaleza excluidos expresamente de compensación o absorción por pacto individual o de empresa. B.- Los complementos, sea cual sea su naturaleza, objeto de compensación y absorción, deben figurar en el recibo de salarios con su denominación e importe. Si el importe total de esos complementos resultase inferior al del plus del artículo 14, la diferencia figurará en el recibo con el concepto "Diferencia Plus artículo 14". DUODÉCIMO.- Todos los actores cobran en las nóminas el plus de turnicidad, que se corresponde en la nómina con el concepto de inventivo, mejoras de puesto de trabajo (se retribuyen horas extra, y Luis Pedro además cobra complemento de puesto de trabajo (testifical, documental). El complemento de puesto de trabajo y el plus de turnicidad, se abonan con carácter periodico fijo. El concepto mejoras de trabajo no es fijo, ni periódico y retribuye mayor cantidad de trabajo. (documental, testifical). DÉCIMOTERCERO.- La empresa abona como plus de turnicidad el 40% del salario base. DECIMOCUARTO. El complemento de puesto de trabajo abonado por la empresa a D. Luis Pedro excede diariamente de la cantidad fijada en el convenio colectivo para el plus de toxicidad. En Noviembre y Diciembre de 2002 la cantidad diaria abonada al actor como complemento de puesto de trabajo es de 12,384 euros. En el año 2003 la cantidad diaria abonada por el referido complemento es de 12,966 euros. DECIMOQUINTO.- En fecha 18-02-03 la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC; celebrándose el acto conciliatorio el día 4-03-2003 con el resultado de intentado sin efecto. DECIMOSEXTO.- La presente demanda tiene una afectación general (documental hecho no discutido).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, siendo impugnado cada uno de ellos en debida forma. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda, se interponen sendos recursos de suplicación por la parte actora y por la demandada al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral. La sentencia recurrida, pese a que ninguno de los demandantes solicitaba el abono de cantidad superior a 1.803 euros, concedió recurso de suplicación, al señalar que el derecho al cobro del plus de penosidad es de afectación general en el sector azulejero de Castellón, dado el gran número de reclamaciones existentes y por existir conformidad entre los litigantes, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 189.1 b) de la Ley de Procedimiento laboral.

SEGUNDO.- La Sala, analizando de oficio la competencia funcional para conocer del recurso, al tratarse de una cuestión de orden público, observa que el mismo no procedía, por cuanto, aún sin desconocer el criterio más flexible y matizado sobre la idea de notoriedad para la afectación múltiple que abre la vía al recurso de suplicación que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3/10/2003, en el concreto aspecto reclamado, y que se centra en el devengo del plus de penosidad por ruido, existe al efecto pronunciamiento expreso del mismo Tribunal, que en sentencia de fecha 29/3/2001, anula las actuaciones y consiguiente sentencia del Tribunal Superior de Justicia que había conocido del recurso interpuesto en solicitud de abono de plus de peligrosidad, cuando la cuantía del mismo no alcanzaba el mínimo legal, señalando que "El núm. 1.b) del citado art. 189 LPL exige como condición para la viabilidad del recurso de suplicación, cuando la cuantía litigiosa no excede de 300.000 pesetas, que «la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes». Esta Sala IV del Tribunal Supremo, constituida por todos los Magistrados que la integran conforme al art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375), ha fijado en nueve sentencias de 15-4-1999 (RJ 19996438, RJ 19994420, RJ 19994419, RJ 19994430, RJ 19994422 y RJ 19994417) (rec. 5218/1997, 498/1998, 1591/1998, 1600/1998, 1602/1998, 1604/1998, 1605/1998, 1606/1998, 1942/1998), los criterios de interpretación y aplicación de los requisitos exigidos por el referido precepto, que han sido luego reiterados y precisados en otras muchas, entre las que cabe mencionar las de 23-4-1999 (RJ 19994530) (rec. 523/1998), 30-4-1999 (RJ 19994659) (rec. 5108/1997), 17-1-2000 (RJ 20001428) rec. 1911/1999), 10-4-2000 (RJ 20003428) rec. 544/1999), 29-5-2000 (RJ 20004643) rec. 3288/1999), 22-6-2000 (RJ 20007206) rec. 559/2000), 25-7-2000 (RJ 20007643) rec. 3502/1999), 27-7-2000 (RJ 20006640) (rec. 4612/1999), 4-12-2000 (RJ 200010415) (rec. 1963/2000) y 8-3-2001 (RJ 20013171) (rec. 916/2000). Concretamente, en relación con el requisito de «afectación general» la actual doctrina de esta Sala puede resumirse en los siguientes puntos:

1º) La afectación general supone la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma; por lo que es necesario que su interpretación o aplicación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas. La afectación general no puede pues confundirse con el ámbito personal de la norma cuya aplicación se debate, pues en ese caso todo conflicto sobre el alcance de una norma, que por definición siempre está abierta a la afectación general, permitiría el acceso al recurso extraordinario de suplicación, y el art. 189 demuestra que no ha sido ése el criterio establecido en la Ley.

2º) La afectación general es, por consiguiente, un hecho que consiste en el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso, y que como tal debe quedar acreditado, por prueba, notoriedad o evidencia manifestada con la conformidad de las partes. Y ello comporta, como se deriva de la relacionada interpretación del art. 189.1.b) con el más preciso art. 85.4 de la propia LPL, que:

I.-La afectación general, como hecho que es, debe ser necesariamente alegada y probada por la parte que pretenda hacer valerla a efectos de recurso.

II.-Los hechos notorios quedan excepcionalmente exentos de prueba, pero la notoriedad habrá de ser expresamente alegada en demanda o en el acto del juicio, como garantía de la seriedad de las posiciones de las partes en orden al recurso (sentencia del Tribunal Constitucional 164/1992 [RTC 1992164]), evitando de esa forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen en la parte vencida, que al saber lo adverso de la decisión judicial de instancia, pretende invocar la afectación general en momento procesal no oportuno para ello.

III.-Tampoco se precisa prueba para que pueda apreciarse que la cuestión debatida posee un contenido de generalidad «no puesto en duda por ninguna de las partes», pero es requisito necesario que todas las partes intervinientes lo reconozcan así expresamente en el juicio. No obstante, como quiera que el acceso al recurso es materia de orden público, no basta con que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial, que sólo podrá invalidar tal reconocimiento razonando por qué no es clara esa afectación general que las partes admiten.

3º) Como es lógico, tanto la alegación de la afectación, como su prueba cuando proceda, sólo podrán realizarse en la instancia (artículo 85.4 de la Ley de Procedimiento Laboral), y deberá tener su reflejo en el acta del juicio y en el relato de hechos probados de la sentencia que allí se dicte. En cuanto a los medios para probar la afectación general, cuando el litigio verse sobre prestaciones de carácter público de la Seguridad Social puede acudirse a certificaciones de los organismos afectados o a la confesión de éstos por vía de informe; y en materia laboral bastará que lo certifiquen los servicios de conciliación, aparte de la confesión de la empresa.

4º) La exigencia de que la afectación general deba ser necesariamente alegada, y en su caso probada por la parte, o reconocida expresamente por ambas, tiene como lógica consecuencia que aquélla no puede ser apreciada de oficio por Juez. Pues no puede hacerse depender el acceso a la suplicación del libre arbitrio del órgano jurisdiccional que decide en primer o en último lugar, sin aplicación de ningún criterio objetivo de control.

5º) Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia. Aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 (RTC 198659) denomina «prueba retroactiva», pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior. La sentencia que acabamos de citar advierte expresamente sobre los inconvenientes que se derivarían de que el órgano judicial «pueda aportar ”ex oficio"» o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio, en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y «constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico».

6º) El órgano de suplicación y, en su caso, el de casación deben controlar también de oficio su competencia funcional valorando para ello la prueba practicada si fuere preciso, pero sin poder practicarse en esos grados nueva prueba".

Como ha señalado la sentencia de esta Sala resolutoria del Recurso de suplicación nº 1 /2.004: "La aplicación de dichos criterios al supuesto actual, en el que la referencia a la existencia de un gran volumen de reclamaciones existentes sobre el derecho al cobro del plus de penosidad en el sector azulejero de Castellón y la conformidad de los litigantes sobre dicho extremo, que efectúa la sentencia de instancia, concediendo recurso de suplicación, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se señala, no se considera admisible ni correcta, por cuanto la indicada referencia es imprecisa en su aspecto cuantitativo, al no fijarse ni determinarse por el Juzgador "a quo" ni tan siquiera el número de procesos entablados con idénticas pretensiones, y porque, en definitiva, al tratarse del derecho al percibo de un plus, dependerá de que cada trabajador demandante y durante el período concreto reclamado acredite individualmente el nivel de ruido que soporta en el desempeño concreto de su puesto de trabajo, lo que excluye a priori la aplicación general de la norma convencional y la necesidad de un estudio individualizado y en cada litigio del nivel de ruido soportado en el determinado y específico puesto de trabajo, dependiendo del contenido concreto en que se desarrolle la actividad durante el período objeto de devengo, lo que elimina la posible extensión de la reclamación del plus a futuros litigantes, con la consiguiente exclusión de notoriedad en relación al nivel de litigiosidad sobre la materia debatida. A mayor abundamiento, ya ésta misma Sala, declaró la inadmisión del recurso de suplicación en el recurso 2671/2003 interpuesto por las mismas partes que el actual, si bien se reclamaba un período precedente, lo que obliga a seguir el mismo criterio que el mantenido en la resolución precedente".

La conclusión que de todo lo razonado se alcanza es que el recurso de suplicación en su día interpuesto no debió ser admitido. En consecuencia, siendo la materia relativa a la competencia funcional de derecho necesario por afectar al orden público del proceso, procede declarar la firmeza de la sentencia recurrida, y la nulidad de todas las actuaciones practicadas, desde la publicación de la resolución judicial (Sentencia Tribunal Supremo 7/2/00 y 20/3/00).

Fallo

Que sin entrar a conocer del fondo del asunto planteado en los recursos de suplicación interpuestos por Luis Pedro Y OTROS y la empresa HALCÓN CERÁMICAS S.A., contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número Tres de Castellón de fecha 11 de noviembre de 2003, debemos declarar y declaramos la falta de competencia funcional de la Sala para conocer del objeto debatido, declarando nulas las actuaciones practicadas en la tramitación del recurso interpuesto y la firmeza de la sentencia recurrida.

Devuélvanse las cantidades consignadas y el depósito constituido para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.