Sentencia SOCIAL Nº 1981/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1355/2017 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20160007465
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 1355/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento impugnación sanciones art.114 y ss 539/2016
Recurrente: Demetrio
Representante: RAQUEL BELOQUI DIAZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL y FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA
Representante:JOSE MANUEL AVILA LAFUENTE
ILTMO. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 1981/17
En el recurso de Suplicación interpuesto por Demetrio contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social número nueve de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Demetrio sobre impugnación de sanción siendo demandado Ferroser Servicios Auxiliares S.A y parte el Ministerio Fiscal habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de noviembre de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Demetrio , comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada Ferroser Servicios Auxiliares SA, el 3-5-05, con categoría profesional de profesional de limpiador , en el centro de trabajo de Carlos Haya Málaga , salario 1248, 07 € incluida prorrata de pagas extraordinarias .



SEGUNDO.- En fecha 4-5-16 se traslado al actor la decisión de la empresa de proceder a la incoación de expediente contradictorio , dicha comunicación se notifico al actor que firmo no conforme y al comité de empresa que firmo el recibí, comunicándose que en el plazo de cinco días naturales a computar desde la recepción de la presente evacuen pliego de descargos en referencia a los hechos que se han puesto de manifiesto proponiendo los medios de prueba que estimen conveniente en su caso , señalando que transcurrido el plazo , hayan o no presentado el pliego , se procederá a resolver el expediente contradictorio , adoptando la medida disciplinaria que se considere mas adecuada . El 10-5-16 la empresa comunicó al actor la imposición de una sanción de 1 día de suspensión de empleo y sueldo por falta leve de ausencia a su puesto de trabajo sin causa justificada y 16 dias de suspensión de empleo y sueldo por falta muy grave de fraude , deslealtad y abuso de confianza por hechos ocurridos el 29 de abril , consistentes en que en compañía de otra persona , se introdujo en una zona de acceso restringida del Hospital Carlos Haya de Málaga , concretamente una terraza que da acceso a la fachada del hospital y procedieron a colocar una pancarta , por los hechos que constan en la comunicación obrante en autos, folios 38 y 39 y cuyo contenido se da por reproducido.



TERCERO.- El dia 23 de abril el actor no acudió a su puesto de trabajo , el 5-5-16 con la comunicación de inicio de expediente disciplinario el actor presento un p10 señalando que ha acudido a urgencias de 23-4-16 , no figurando la hora , folio 35.



CUARTO.- El 29-4-16 el actor accedió junto con otro trabajador a la azotea del Hospital Carlos Haya para colocar una pancarta .



QUINTO.- EL demandante es miembro del comité de empresa , está afiliado a CGT .



SEXTO.- Presentada la correspondiente papeleta de conciliación ante el CMAC el 7-6-16 , se celebró el acto sin efecto el 20-6-16, constando la empresa debidamente citada .

SEPTIMO.- El subdirector de procesos industriales y confortabilidad del Hospital Regional de Málaga y Hospital Virgen de la Victoria , remitió correo electrónico a Cecilia , responsable de la contrata de limpieza , informando que la terraza en la que se ubico una pancarta referente a una solicitud del personal de limpieza es de uso restringido , no habiendo autorizado el centro el acceso a la misma ni la colocación de ninguna pancarta en la fachada del Hospital Regional de Málaga ( Hospital General ) . Folio 32.

OCTAVO.- En la puerta del Hospital se han realizado manifestaciones de los trabajadores de la contrata de limpieza con pancartas .

NOVENO.- Resulta de aplicación el convenio colectivo del personal de la contrata de limpieza que presta sus servicios en los centros de trabajo del Hospital Regional Universitario Carlos Haya de Málaga .

DECIMO.- El 6-5-16 el actor presento pliego de descargos , folio 82.

DECIMO
PRIMERO.- La demanda es de fecha 22-6-16 .

DECIMO

SEGUNDO .- Que por CGT se convocaron movilizaciones en el Hospital Carlos Haya en relación con la contrata de limpieza de Ferroser, habiendo participado el actor .

DECIMO

TERCERO .- El actor es Secretario General del Sindicato de Sanidad e Higiene de Málaga , CGT .

DECIMO

CUARTO.- El 3-5-16 se firmo acta de finalización del procedimiento previo a huelga ante el SERCLA compareciendo el actor dentro de la representación de la parte promotora.

DECIMO

QUINTO . - El actor era parte del comité de huelga , participando el 4 de mayo en reunión con la empresa .



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima en parte la demanda sobre impugnación de sanción promovida por el actor y revoca la sanción de un día de suspensión de empleo y sueldo impuesta al mismo, confirmando la sanción de 16 días de suspensión de empleo y sueldo igualmente impuesta al trabajador.

Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Supresión del hecho probado segundo de la afirmación contenida en el mismo en el sentido de que la comunicación de la empresa por la que se incoaba expediente disciplinario al actor fue notificada al Comité de empresa; B) Adición al hecho probado octavo de un texto del siguiente tenor literal: 'Desde el pasado 19 de abril de 2016 el centro hospitalario Carlos Haya se encuentra inmerso en una situación de conflictividad laboral. Asimismo se ha convocado una huelga indefinida que comenzó el 7 de mayo de 2016. El día 19 de abril de 2016 comenzaron las movilizaciones en la entrada principal del Hospital Regional Universitario Carlos Haya. Los días previstos de movilizaciones eran el 19, 21, 25, 27 y 29 de abril de 9, 30 a 11 horas. Dichas movilizaciones fueron lideradas por el actor, actual Secretario General del sindicato de Sanidad, Salud Pública e Higiene de CGT-Málaga, miembro del Comité de Empresa y del Comité de Huelga.

Las movilizaciones han continuado durante todo el mes de mayo y persiste en la actualidad'; y C) Adición al hecho probado décimo quinto de un párrafo del siguiente tenor literal: 'El 4 de mayo de 2016 se reunieron las partes convocadas por la Administración, el Comité de Huelga, siendo miembro del mismo el actor, y por la empresa para el establecimiento de los servicios mínimos en relación a la convocatoria de huelga indefinida formulada por el sindicato CGT de Sanidad e Higiene de Málaga y que se llevó al efecto el 7 de mayo de 2016'.

Deben estimarse las modificaciones fácticas solicitadas, pues las mismas encuentran debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en la comunicación remitida por la empresa demandada al Comité de empresa con fecha 4 de mayo de 2016 por la que se indicaba la apertura de un expediente disciplinario contradictorio al actor (folios 36 y 37 de los autos), comunicación de convocatoria de huelga firmada por el actor para todos los trabajadores del servicio de limpieza del Hospital Regional Universitario Carlos Haya a partir del 7 de mayo de 2016 (folios 111 y 112 de los autos), intento de conciliación previo a la referida huelga (folios 115 a 117 de los autos) y propuesta de servicios mínimos realizada por el actor y posteriores acta de la reunión para la fijación de los mismos (folios 118 a 120 de los autos).



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 28 de la Constitución Española . Alega la parte recurrente que la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante 16 días impuesta al actor constituye una vulneración del derecho a la huelga y a la libertad sindical del trabajador, por lo que debe acordarse la nulidad de dicha sanción y la condena a la empresa demandada a abonar al demandante la cantidad de 6251 €, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios morales derivados de la vulneración de los referidos derechos fundamentales.

Reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Ahora bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar unos indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales. Es decir, no es suficiente para el trabajador la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que el demandante debe aportar además un indicio razonable de que la violación del derecho fundamental se ha producido, de tal manera que únicamente cuando se hayan aportado estos indicios se producirá la denominada inversión de la carga de la prueba, correspondiendo entonces al demandado probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, único medio destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981 , 266/1900 93 , 74/1998 y 90/1997 , entre otras muchas). Dicha doctrina ha sido acogida expresamente por los artículos 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a tenor de los cuales en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Pues bien, en el presente caso se ha aportado por la parte actora como indicios de la vulneración de su derecho fundamental a la huelga y a la libertad sindical la afiliación del trabajador al sindicato CGT (es Secretario General del sindicato de Sanidad, Salud Pública e Higiene de CGT-Málaga), su condición de miembro del Comité de empresa y su participación en la huelga convocada en la empresa en su calidad de convocante de la misma y miembro del Comité de huelga. Acreditados por tanto los indicios de vulneración de derechos fundamentales por parte del actor (su militancia sindical, su condición de miembro del Comité de empresa y su participación activa en la convocatoria de la huelga prevista en la empresa demandada), corresponde a dicha empresa la carga de probar la existencia de una causa suficiente y real justificativa de la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante 16 días impuesta al trabajador. Los hechos imputados al actor para imponerle la referida sanción (la colocación por parte del mismo de una pancarta en la fachada del Hospital Carlos Haya de Málaga tras introducirse en una zona de acceso restringido sin la autorización de los responsables del centro hospitalario) han quedado plenamente acreditados, pudiendo constituir dichos hechos una falta muy grave de abuso de confianza en el desempeño del trabajo prevista en el artículo 11.3.3.Cuarto del Convenio Provincial de Limpieza de Edificios y Locales , por lo que, independientemente de que dichos hechos pudiesen tener o no la gravedad suficiente para la sanción impuesta, lo que resulta evidente es que la actora ha sancionado al trabajador por unos hechos ciertos y reales, los cuales en principio son ajenos a la actuación representativa y sindical del actor. Ello nos lleva a desestimar la petición principal del recurso en el sentido de declarar la nulidad de la sanción por vulneración de los derechos de huelga y libertad sindical del trabajador.



TERCERO: Que con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 49 del Convenio Colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales. Alega la parte recurrente que la empresa demandada habría incurrido en los defectos formales de no comunicar a los restantes miembros del Comité de empresa la incoacción del expediente disciplinario contradictorio al actor y posteriormente la imposición de la sanción al mismo, por lo que debería acordarse la nulidad de la referida sanción de suspensión de empleo y sueldo durante 16 días por incumplimiento de los requisitos formales convencionalmente establecidos.

El artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores establece como garantía de los miembros del Comité de empresa la apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el Comité de empresa. Por su parte, el artículo 49 del Convenio Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales , el cual será de obligado cumplimiento en todo el territorio del Estado español, regula el procedimiento sancionador y establece en su apartado a) que en las faltas muy graves la empresa dará traslado a los representantes legales de los trabajadores de una copia de la carta de sanción entregada al trabajador, dentro de los dos días hábiles siguientes al de la comunicación al interesado.

Asimismo, en el apartado b) del referido precepto convencional se indica que en el caso de sanciones graves y muy graves impuestas a los representantes legales de los trabajadores será necesaria la previa audiencia de los restantes integrantes de la representación a que el trabajador perteneciera, provocando el incumplimiento de este requisito la nulidad de la sanción.

Pues bien, en el presente caso resulta incuestionable que el actor ostentaba la condición de miembro del Comité de empresa, sin que conste que la demandada haya dado previa audiencia al resto de los miembros de dicho Comité de la incoación del expediente disciplinario contradictorio al trabajador, ni tampoco que posteriormente se haya dado traslado a los representantes legales de los trabajadores de una copia de la carta de sanción entregada al trabajador. Es cierto que en las actuaciones constan sendas comunicaciones de la empresa de fecha 4 de mayo de 2016 y 10 de mayo de 2016, por las que la misma se dirigía al Comité de empresa para comunicarle primero la incoación del expediente contradictorio y posteriormente la imposición de la sanción al trabajador, pero no consta la persona que haya recibido dicha comunicación por parte del Comité, dado que que lo único que hay en dichas comunicaciones es una firma ilegible, sin que pueda saberse si la misma corresponde efectivamente a un miembro del Comité de empresa o a otra persona diferente. En definitiva, no hay constancia cierta de que por parte de algún miembro del Comité de empresa se hayan recibido efectivamente dichas comunicaciones, por lo que no pueden tenerse por cumplidos en el presente caso los requisitos formales de comunicación al Comité de empresa de la incoación del expediente disciplinario contradictorio al actor y posteriormente de la sanción impuesta al mismo. La consecuencia de este incumplimiento de los requisitos formales no puede ser otra que la prevista en el artículo 115 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a tenor del cual serán nulas las sanciones impuestas sin observar los requisitos formales establecidos legal, convencional o contractualmente, así como las sanciones impuestas a los representantes legales de los trabajadores por falta graves o muy graves, sin la previa audiencia de los restantes integrantes de la representación a que el trabajador perteneciera. Todo lo anterior nos lleva a estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto y revocar la sentencia recurrida para declarar la nulidad de la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante 16 días impuesta al trabajador, sin necesidad de examinar si los hechos imputados al trabajador tenían o no la suficiente gravedad para la imposición de dicha sanción.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Don Demetrio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga con fecha 10 de noviembre de 2016 , en autos sobre impugnación de sanción seguidos a instancias de dicho recurrente contra Ferroser Servicios Auxiliares S.A., habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, revocando la sentencia recurrida para declarar la nulidad de la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante 16 días impuesta al trabajador por incumplimiento de los requisitos formales convencionalmente establecidos, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al trabajador los salarios que se le han dejado de pagar en cumplimiento de la sanción.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones: - La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-1355-17 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-1355-17.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.