Sentencia SOCIAL Nº 1981/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2397/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 2397/2017
Recurso de Suplicación - 002397/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria del Carmen Lopez Carbonell
En València, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001981/2018
En el Recurso de Suplicación - 002397/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-04-2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE VALENCIA, en los autos 001154/2014, seguidos sobre
cantidad, a instancia de Dª. Ascension defendida por la Letrado Dª. Maria Jose Palma Ballester, contra la
Mercantil DESELMA COMUNICACIONES, S.L. defendida por el Letrado D. Jesus Maria Prado Lopez-Cano
y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Dª. Ascension , actuando como Ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia respecto de la demanda Ascension frente a DESELMA COMUNICACIONES S.L., debo declarar y declaro la falta de competencia de este órgano judicial para conocer de la demanda de reclamación de cantidad, dejando imprejuzgadas la acciones deducidas en la misma, que la parte podrá reproducir ante los órganos judiciales que correspondan de la jurisdicción civil'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- La demandante, Ascension , con Pasaporte de la República Oriental del Uruguay Nº NUM000 , vino prestando servicios a la demandada, DESELMA COMUNICACIONES S.L., con C.I.F. B85164150, como operadora, desde el mes de noviembre de 2012. 2.- La actora prestaba sus servicios desde su domicilio, utilizando un teléfono y ordenador de su propiedad, y percibía una remuneración mensual, que variaba en función del tiempo que permanecía conectada a un servidor telefónico, al que accedía mediante una contraseña facilitada por la referida empresa. 3.- La mercantil DESELMA COMUNICACIONES S.L., que se dedica a la actividad de alquiler y subarriendo de servicios telefónicos, y se publicita en internet como 'call center integral para servicios de telemarketing y tarificación adicional', tiene su domicilio social en la Avenida Campohermoso Nº 20 de Humanes de Madrid, el domicilio de actividad en la calle América Nº 9 de Móstoles (Madrid). 4.- DESELMA COMUNICACIONES S.L. remitió a Ascension una carta de bienvenida a la empresa en la que le facilitaba los números de teléfono y correos electrónicos de los coordinadores y le indicaba las instrucciones para logarse y deslogarse y que su día libre era el miércoles, solicitándole copia de su D.N.I., cuenta bancaria y dirección para que pudiera cobrar entre los días 5 y 10 de cada mes. 5.- La extensión de la demandante era la 210. 6.- DESELMA COMUNICACIONES S.L. ha ingresado en la cuenta de Ascension las siguientes cantidades en los periodos que se señalan a continuación: 6/11/12: 852 euros. 5/12/12: 781,50 euros. 4/01/13: 981 euros.

5/02/13: 1.171 euros. 6/03/13: 761 euros. 7.- VIAJES MIL DESTINOS ha ingresado en la cuenta de Ascension las siguientes cantidades en los periodos que se señalan a continuación: 8/04/13: 423 euros. 7/05/13: 1.071 euros. 6/06/13: 916 euros. 4/07/13: 681 euros. 6/08/13: 780 euros. 3/09/13: 826 euros. 9/10/13: 1.145,26 euros.

8/11/13: 1.200,66 euros. 5/12/13: 1.091,78 euros. 9/01/14: 863,90 euros. 7/02/14: 407,46 euros. 5/03/14: 324,24 euros. 8.- DESELMA COMUNICACIONES S.L., ha venido emitiendo facturas a la empresa KINDY MANAGEMENT LIMITED incluyendo los conceptos 'adelantos Ascension ' con los conceptos dispacher, suscripciones y comisiones visas en las siguientes fechas: 5/12/13, 'adelanto Ascension ' con los conceptos dispacher, suscripciones y comisiones visas. 8/01/14, 'adelanto Ascension ' con los conceptos dispacher y comisiones visas. 5/02/14, y 'adelanto Ascension ' con los conceptos liquidación visas sin facturar en fecha 10/03/14. 9.- Del 1/11/13 al 30/03/14, la actora permaneció conectada los tiempos siguientes: 1/11/13: de 20:34 a 2:31. 4/11/13: de 20:38 a 2:30. 5/11/13: de 20:31 a 2:32. 6/11/13: de 20:31 a 2:31. 7/11/13: de 20:31 a 2:30. 8/11/13: de 20:31 a 2:31. 11/11/13: de 20:46 a 2:30. 12/11/13: de 20:36 a 2:31. 13/11/13: de 20:35 a 2:31. 14/11/13: de 20:32 a 2:31. 15/11/13: de 20:38 a 2:32. 18/11/13: de 20:33 a 2:31. 19/11/13: de 20:32 a 2:31. 20/11/13: de 20:31 a 2:30. 21/11/13: de 20:34 a 2:31. 22/11/13: de 20:48 a 2:31. 25/11/13: de 20:42 a 2:32. 26/11/13: de 20:54 a 2:39. 27/11/13: de 20:32 a 2:31. 28/11/13: de 20:31 a 2:31. 29/11/13: de 20:41 a 2:30. 2/12/13: de 20:51 a 2:33. 3/12/13: de 20:36 a 2:31. 4/12/13: de 20:31 a 2:30. 5/12/13: de 20:32 a 2:31.

6/12/13: de 20:35 a 2:30. 9/12/13: de 20:31 a 2:31. 10/12/13: de 20:33 a 2:31. 11/12/13: de 20:38 a 2:31.

13/12/13: de 16:57 a 17:10. 14/12/13: de 12:21 a 12:22. 14/12/13: de 15:07 a 15:07. 16/12/13: de 20:30 a 2:32. 17/12/13: de 20:30 a 2:30. 18/12/13: de 20:31 a 2:31. 19/12/13: de 21:06 a 2:30. 20/12/13: de 20:30 a 2:33. 23/12/13: de 20:27 a 2:31. 26/12/13: de 18:26 a 2:33. 27/12/13: de 20:35 a 2:31. 30/12/13: de 20:31 a 2:32. 2/01/14: de 20:11 a 20:12. 2/01/14: de 20:31 a 2:31. 3/01/14: de 20:32 a 2:31. 10.- Interpuesta denuncia por Ascension ante la Inspección de Trabajo de Valencia en fechas 28/05/14 y 4/06/14, se efectuó visita de Inspección el 27/10/14 a la empresa DESELMA COMUNICACIONES S.L., en el centro de trabajo sito en la calle América Nº 1 de Móstoles (Madrid), y aportada documentación complementaria por la empresa en fechas 13 y 20/11/14, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid emitió informe en fecha 27/11/14 en el que señala, respecto de Ascension que 'De las comprobaciones realizadas en materia de relaciones laborales y Seguridad Social, se ha podido constatar, en lo que le afecta directamente, que usted ha recibido transferencias de aquella mercantil, así como de otra llamada VIAJES MIL DESTINOS S.L., en cuenta corriente, dentro del periodo comprendido entre octubre de 2012 y marzo de 2014, por la realización de trabajos como colaboradora desde su domicilio, consistentes en la prestación de servicios telefónicos de tarifación adicional. Entre ambas partes no consta que existiera un contrato ni mercantil ni laboral y la empresa le abonaba una remuneración por razón del tiempo que estaba conectada a un servidor telefónico, al que accedía mediante una contraseña facilitada por la referida empresa. Esta mercantil tiene contratos mercantiles con otras empresas, que le subcontratan servicios telefónicos muy diversos, como por ejemplo interpretación de cartas del tarot, que era en concreto la actividad que usted estuvo realizando. El servicio lo prestaba desde su domicilio, con un equipo informático que no era de la empresa y sin estar sometida a horario de trabajo y obteniendo una remuneración por el tiempo en que se conectaba, no de carácter fijo. No se ha constatado, por consiguiente, que la prestación del servicio se haya realizado dentro del ámbito de organización y dirección de DESELMA COMUNICACIONES S.L., ni que se reúnan los requisitos para calificar dicha relación jurídica entre las partes como de naturaleza laboral, de conformidad con el artículo 1.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores'.

11.- Con fecha 15 de octubre de 2014 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 30 de octubre de 2014 y terminando con el resultado de 'sin efecto'. El día 26 de noviembre de 2014 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de Dª. Ascension , impugnandose por la Mercantil demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora, la sentencia que ha estimado la incompetencia de la jurisdicción social por razón de la materia para conocer de la demanda de reclamación de cantidad que inicia el procedimiento, por inexistencia de relación laboral entre las partes.

El recurso, que se impugna de contrario, se estructura en seis motivos. El primero, se formula con amparo procesal en la letra a) del art. 193 de la LRJS, en el que sin denunciar norma procesal infringida por la sentencia, ni solicitar en el suplico nulidad alguna, se limita a rebatir las razones por la que se estima la excepción de incompetencia, remitiéndose a la STSJ de Andalucía (Granada) 450/2002 de 5 de febrero, que a su juicio contempla un supuesto similar, y argumentando en contra de la decisión adoptada en la sentencia con apoyo en el Convenio Estatal del Sector de Contac Centre que pretende que se le aplique, y en los documentos que cita. Por último, hace alusión a que el Ministerio Fiscal informó a favor de la competencia.

El motivo no puede ser sino rechazado de plano, al faltar los requisitos precisos ( art. 191 2 d) de la LRJS) para acordar la dilatoria medida, que ni siquiera ha sido solicitada en el recurso.



SEGUNDO.- Los motivos del recurso segundo a quinto, se amparan en el apartado b) del art. 193 de la LRJS, y atacan los hechos probados segundo, cuarto, noveno y décimo, según se pasa a exponer: 1.- Con apoyo en el documento nº 7 de la actora (folios 37 a 56) que son cuadros sin firma y un pantallazo de ordenador ofrece una nueva redacción para el hecho segundo, con el texto que figura en el escrito de interposición del recurso, repleto de deducciones y conjeturas que a su juicio se desprenden de los referidos cuadros, sobre la concurrencia de las notas que definen la relación laboral. Tampoco se puede estimar este motivo segundo al no acreditarse el error judicial con documentos que han sido valorados por la magistrada de instancia, y de los que no se desprende la redacción que ofrece el recurso.

2.- En el tercer motivo, mencionando el documento nº 3 de los aportados (folios 17 a 20) solicita que se añada al hecho cuarto el dato de que tenía horario fijo y como día de libranza a la semana el miércoles.

Lo segundo ya se admite en la sentencia y lo segundo no se desprende de forma directa y patente de los documentos señalados y se desestima.

3.- Nuevamente con apoyo en el documento nº 7 de los que aportó al juicio, interesa la adición al hecho noveno de la sentencia, donde se determina el horario en que la actora permaneció conectada en el periodo 1/11/2013 a 30/3/2014, del texto que propone, que vuelven a suponer interesadas valoraciones de la prueba, con nuevos cuadros que adjunta al recurso y que no coinciden con los cuadros aportados al juicio, por lo que se desestima.

4.- Por último solicita la revisión del hecho décimo, para que se añada al final del informe de la Inspección de Trabajo que allí consta, que en el mismo aparece la posibilidad de volver a presentar denuncia si consigue la declaración de la relación laboral mediante la formulación de la correspondiente demanda. Lo que tampoco es preciso que conste en la sentencia, por obvio, y se rechaza.



TERCERO.- En el sexto y último motivo, por la letra c) del art. 193 de la LRJS, sin mencionar norma sustantiva que haya sido infringida en la sentencia, solicita la aplicación del convenio y reproduciendo las hojas de cálculos correspondientes al periodo reclamado noviembre de 2013 a marzo de 2014, solicita que se estime la demanda condenando a la empresa a abonar las 14.259,70 € reclamados en la demanda, más los intereses legales correspondientes.

Tampoco este motivo colma las exigencias legales para que deba siquiera ser examinado, pues los arts. 193 c) y 196.2 de la LRJS exigen que se concrete la norma sustantiva o jurisprudencia que haya infringió de la sentencia y se fundamente sobre su pertinencia.

De cualquier forma, siendo la competencia una cuestión de orden público procesal examinable de oficio, aun por los tribunales que conocen de los recursos, y que debe ser resuelta con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, ni a los limites de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( STS 23 de octubre de 1989, 24 de enero, 5 de marzo, 6 de abril, 17 de mayo y 11 de julio de 1990, entre otras), procede que analicemos aquí si entre las partes hay vínculo laboral que pudiera sustentar las reclamación de cantidad solicitada en la demanda.

Pues bien, la Sala al valorar la prueba documental que aparece en el expediente judicial, coincide en lo fundamental con los hechos que declara probados la sentencia recurrida. La demandante con pasaporte paraguayo ha tenido concertado con la empresa DESELMA COMUNICACIONES S.L la utilización de un servicio telefónico como operadora desde el mes de diciembre de 2012, prestaba servicios desde su domicilio, utilizando un teléfono y ordenador de su propiedad, y percibía una remuneración mensual, que variaba en función del tiempo que permanecía conectada a un servidor telefónico, al que accedía mediante una contraseña facilitada por la referida empresa. La mercantil DESELMA COMUNICACIONES S.L., que se dedica a la actividad de alquiler y subarriendo de servicios telefónicos, y se publicita en internet como 'call center integral para servicios de telemarketing y tarificación adicional', tiene su domicilio social en la Avenida Campohermoso Nº 20 de Humanes de Madrid, el domicilio de actividad en la calle América Nº 9 de Móstoles (Madrid). DESELMA COMUNICACIONES S.L. remitió a la actora una carta de bienvenida a la empresa en la que le facilitaba los números de teléfono y correos electrónicos de los coordinadores y le indicaba las instrucciones para logarse y deslogarse y que su día libre era el miércoles, solicitándole copia de su D.N.I., cuenta bancaria y dirección para que pudiera cobrar entre los días 5 y 10 de cada mes. La extensión de la demandante era la 210.

La empresa ha ingresado a la actora en la cuenta las cantidades variables a que se refiere el hecho sexto desde el 6-11-2012 a 6-3-2013, a partir de entonces los ingresos que se realizan en la cuenta de la actora, referidos en el hecho séptimo los hace Viajes Mil Destinos, y hay tres adelantos realizados por la empresa demandada en las fechas que determina el hecho octavo. Presentada denuncia por la trabajadora ante la Inspección de Trabajo esta no consideró que entre las partes exista relación laboral, por la prestación de servicios telefónicos de tarifación adicional entendiendo que prestaba servicios como colaboradora desde su domicilio sin horario y utilizando sus propios medios, y percibiendo una remuneración por el tiempo que estaba conectada al servidor telefónico al que accedía mediante una contraseña facilitada por la empresa, manteniendo que esta mercantil tiene contratos mercantiles con otras empresas que le subcontratam servicios telefónicos muy diversos, como por ejemplo interpretación de cartas del tarot como venía realizando la actora, faltando la nota de dependencia y el resto de las que configuran la relación laboral.

La sentencia afirma, que la empresa no realizaba ningún control sobre la actividad de la actora, y no se desprende lo contrario del expediente, de modo que de acuerdo con la doctrina que refiere la sentencia recurrida y que es innecesario reiterar, no observamos que entre las partes exista relación laboral que justifique la aplicación del convenio y de lugar a la percepción de las diferencias reclamadas, pues se trata de un profesional externo que no esta sujeto a determinación del tiempo de trabajo, que tenía libertad para conectarse o no, y no constan controles de su actividad, que en todo caso pudiera estar sujeto a la normativa sobre servicios de tarificación adicional y de normas de deontología profesional relativas a la exclusión de los menores de edad de este tipo de servicios, forma en que han de evacuarse las consultas, exclusión de ciertos temas relativos a enfermedades y muerte, etc., que no constituyen directrices emanadas del poder de dirección empresarial sino límites normativamente impuestos a determinada actividad. En el mismo sentido ha resuelto el TSJ de Madrid, sentencia de 26 de junio de 2006, que por cierto se comparó con la que menciona el recurso del TSJ de Andalucía (Granada), entre las que no apreció contradicción el ATS de 1 de abril de 2008 rcud. 3409/2006.

Por lo expuesto el recurso será desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Ascension , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Valencia, de fecha 28 de abril de 2017; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2397 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a catorce de junio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.