Sentencia SOCIAL Nº 1981/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1242/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420180015835

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1242/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1/2019

Recurrente: Eliseo

Representante: JOSE MARIA MORENO BENITEZ

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA

Representante: JUAN CARLOS SANCHEZ-AREVALO TORRES

Sentencia número 1981/2019

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 9 de abril de 2019, en el que ha intervenido como parte recurrente DON Eliseo, representado y dirigido técnicamente por el letrado don José María Moreno Benítez; y como parte recurrida EL EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, por el letrado don Juan Carlos Sánchez-Arévalo Torres.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 24 de diciembre de 2018, don Eliseo presentó demanda contra el Excelentísimo Ayuntamiento de Marbella en la que suplicaba que se le declarase improcedente la decisión de extinguir el contrato temporal celebrado, con los efectos inherentes a esa calificación, y con opción a su favor en virtud de lo previsto en el convenio colectivo de aplicación.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido con el número 1/2019, se admitió a trámite por decreto de 3 de enero de 2019, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 8 de abril de ese año.

TERCERO.-El 9 de abril de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimo la demanda de despido interpuesta por DON Eliseo frente al EXCMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones aducida en su contra.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios porcuenta y bajo la dependencia de la demandada, con una antigüedad de 18.06.18, categoría profesional conductor E, y salario mensual de 2.644,83 euros.

SEGUNDO.- Las partes suscribieron contrato en la fecha descritabajo la modalidad de eventual, a tiempo completo siendo el objeto el incremento de los trabajos de limpieza y acondicionamiento que se produce tras los fenómenosmeteorológicos de los meses de marzo a mayo, así como el incremento de turistasen la zona costera (se da por reproducido dada su extensión) y su duración de18.06.18 al 17.12.18.

El actor forma parte de una bolsa de trabajo constituida en el año2018.

En fecha de 17.12.18 el contrato se extingue por expiración delplazo convenido.

TERCERO.- Entre los meses de junio a diciembre se produjo unincremento en los servicios por la mayor afluencia de turistas que no podía ser cubierta con la plantilla del Consistorio.

CUARTO.- En el año 2017 no se produjeron contratacioneseventuales. En el año 2018 se contrataron a 65 trabajadores para limpieza viaria,siendo 58 contratados de junio a diciembre, con la categoría del actor.

En el año 2019, finalizados los contratos eventuales para la limpiezaviaria, solo se ha producido una contratación de un conductor.

QUINTO.- El actor no es ni ha sido durante el año anteriorrepresentante legal o sindical de los trabajadores.

SEXTO.- Se celebró el acto de conciliación con el resultado deintentado sin efecto.

QUINTO.-El 24 de abril de 2019, el demandante anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por el demandado, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 7 de junio de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 20 de noviembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda de despido y calificó el cese del trabajador como una válida finalización del contrato temporal celebrado, decisión contra la que dicho trabajador interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se añada un nuevo hecho y se dé una nueva redacción a los apartados tercero y cuarto, identifica los medios de prueba en los que basa tales modificaciones y defiende su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a las siguientes propuestas de redacción:

Del nuevo hecho:

'El actor fue ocupado durante el periodo comprendido entre el 18.07.2018 al 3.10.2019 en la limpieza y alisado de playas pasando faldón, cuchilla y malla; a partir del 4.10.2019 fue ocupado en el servicio de acción rápida, a través del cual, tras recibirse aviso de los ciudadanos, se procede a l limpieza y recogida de residuos.'

Del hecho tercero:

'Entre los meses de Junio a Noviembre de 2018 se produjo una afluencia de turistas en la localidad de Marbella.'

Del hecho cuarto:

'En el año 2017 no se produjeron contrataciones eventuales con la categoría de conductor. En el año 2018 se contrataron 65 conductores para la limpieza viaria; siendo 58 los contratados con la categoría de conductor durante el periodo de junio a diciembre

'A lo largo de 2018 el Ayuntamiento ha efectuado contrataciones de seis meses de grupos de trabajadores con categoría de operarios de limpieza viaria los días 24 de marzo, 4 de mayo, 1 de junio, 25 de junio, 16 de julio y 24 de noviembre. En el llamamiento de 25 de junio se contrataron a 92 operarios del servicio de limpieza viaria.'

La parte recurrida se opone a la revisión propuesta.

TERCERO.-La introducción del nuevo hecho probado, basado en el incumplimiento de la demandada del requerimiento que se le hizo en orden a la aportación de determinados documentos, no puede ser estimada porque la posibilidad de poder estimarse probadas las alegaciones hechas por el proponente en relación con dicha prueba es algo que solo puede apreciar el juzgador de instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 94.2 de la LRJS, tal como tiene reiterado esta Sala, entre otras muchas, en sentencia de 6 de marzo de 2019 [ROJ: STSJ AND 5404/2019].

El resto de las modificaciones propuestas no resultan relevantes para el recurso en la medida en que ya constan elementos suficientes en el relato de hechos conformado para resolver la pretensión relativa al fraude en la contratación, tal como se verá al examinar el motivo de infracción sustantiva.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

CUARTO.-Al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 15.3 y 9.3 ( sic) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], así como de la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala, de 24 de octubre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13109/2018].

Argumenta esencialmente que el contrato celebrado lo fue en fraude de ley porque, siendo la categoría la de conductor, se le contrató para atender la acumulación de tareas sobrevenidas en el área de limpieza, valiéndose de la bolsa de trabajo para atender las necesidades normales y permanente de limpieza, labores esenciales en su cotidianeidad; y que las tareas finalmente llevadas a cabo no tenían nada que ver con la causa de temporalidad expresada en el contrato.

La parte recurrida se opone al motivo y defiende la validez del contrato temporal celebrado y su finalización, que respondió a la causa de temporalidad clara y extensamente identificada en el mismo.

QUINTO.-Entrando ya en el examen del motivo de infracción sustantiva, cabe señalar primeramente que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 15.1.b) del ET y 3.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, [en adelante, DCDD], el contrato eventual por circunstancias de la producción es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

El artículo 3.2.a) del DCDD establece que el contrato eventual por circunstancias de la producción deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo.

Por su parte, los artículos 49.1.c) del ET y 8.1.b) del DCDD establecen que el contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción se extinguirá por la expiración del tiempo convenido.

Por último, de acuerdo con los artículos 15.3 y 9.3 de dichas normas,se presumirán por tiempo indefinido los contratos celebrados en fraude de ley.

SEXTO.-En el supuesto examinado, del relato de hechos probados interesa destacar los extremos siguientes:

1) Para el Ayuntamiento de Marbella -parte recurrida- ha venido prestando servicios don Eliseo -parte recurrente- como conductor desde el 16 de junio de 2018 hasta el 17 de diciembre de ese año, en virtud de un contrato temporal de la modalidad eventual por circunstancias de la producción, y cuyo objeto o justificación se encontraba en el incremento de los trabajos de limpieza y acondicionamiento que se produce tras los fenómenos meteorológicos de los meses de marzo a mayo, así como el incremento de turistas en la zona costera, así detallado en la cláusula específica (folios 79, 80 y 81 de los autos)

3) El trabajador dejó de prestar servicios en la fecha indicada, tras comunicársele que su contrato había finalizado, decisión contra la que presentó demanda de despido que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.

SÉPTIMO.-La sentencia de instancia, tras justificar el relato de hechos probados que conforma, en cumplimiento de lo exigido por el artículo 97.2 de la LRJS, y realizar unas consideraciones previas sobre la contratación temporal, concluye que de forma indubitada y evidenteconcurre la temporalidad esgrimida por el empresario, argumentando lo siguiente:

De todos resulta conocido que en la Costa del Sol puede considerarse temporada alta los meses comprendidos entre junio a noviembre (se extiende a diciembre al coincidir con la Navidad), dado el incremento de turistas nacionales o extranjeros que deciden acudir a las Playas y al ambiente de costa, incremento que asimismo se ha visto ciertamente condicionado, en los últimos años por los diferentes fenómenos meteorológicos sufridos en las Costas de Andalucía.

La necesidad de medios humanos se constata tanto por la documental aportada por la parte demandada (documento 3), en la que se acredita el incremento de la contratación eventual durante el 2018 y en los meses indicados (en contraposición con el año 2017 y los meses del 2019), así como con la propia testifical presentada por la parte actora que de forma palmaria declaró la existencia de una acumulación cierta de labores de limpieza, debiendo por tanto desestimarse la demanda en su integridad al responder la contratación a la temporalidad que le enmarcaba y ser su extinción conforme al parámetro tiempo convenido.

OCTAVO.-Nuevamente se somete a la consideración de esta Sala el análisis de la viabilidad de un contrato temporal, de la modalidad eventual por circunstancias de la producción, celebrado entre el ayuntamiento demandado y uno de sus trabajadores.

A diferencia de otros supuestos examinados anteriormente, en los que se producía una concatenación o sucesión de contratos, con o sin interrupciones, en esta ocasión se trata de un solo contrato que se ha extendido durante seis meses, de mediados de junio a mediados de diciembre, y cuya pretendida justificación, aun el detalle con el que se incluye en el contrato, al que se dedica una no menos extensa cláusula específica, no sirve, sin embargo, para dar cobertura a esa contratación temporal, estimándose que responde en realidad a la necesidad de atender la actividad normal de la empresa.

Ello es así porque las funciones de operario, según se infiere de las cláusulas adicionales incluidas en el contrato (folios 79, 80 y 81) se proyectaban sobre cualquier necesidad que surgiese tanto en la delegación de destino, la de limpieza, en este caso, evidenciando de esta manera que se trataba de aquella actividad normal del ayuntamiento en el desarrollo de sus competencias municipales.

En todo caso, la cláusula consignada en el contrato guarda una esencial similitud con aquellas con las que se ha pretendido justificar la contratación temporal de los adscritos al servicio de limpieza viaria del municipio, y que han sido objeto de numerosos pronunciamientos de esta Sala, que han negado su validez, entre otros muchos, los contenidos en las sentencias de 21 de febrero de 2018 [ROJ: STSJ AND 328/2018], 21 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 8405/2018], 11 de julio de 2018 [ROJ: STSJ AND 9631/2018], 12 de septiembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 12975/2018], 24 de octubre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13109/2018], 7 de noviembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13249/2018], 9 de enero de 2019 [ROJ: STSJ AND 353/2019], 27 de febrero de 2019 [ROJ: STSJ AND 670/2019], y 10 de abril de 2019 [ROJ: STSJ AND 5733/2019]. Como también, más recientemente, respecto del personal de jardinería, en la sentencia 8 de mayo de 2019 [ROJ: STSJ AND 5538/2019], en la que se incluyen consideraciones sobre el déficit estructural en relación con la cobertura de las necesidades de personal de los organismos públicos.

Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia al desestimar la demanda, infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser acogido,

NOVENO.-Consecuentemente con todo lo anterior, la decisión de extinguir el contrato temporal, en contra de lo decidido por la sentencia de instancia, deba ser calificada como despido improcedente, de conformidad con lo establecido en los artículos 55.4 del ET y 108.1, párrafo segundo, de la LRJS, con los efectos previstos en los artículos 56.1 y 110.1 de dichos textos legales, respectivamente,

La opción será a favor del trabajador, tal como interesaba en su demanda, de acuerdo con la disposición final 15 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de la empresa personal laboral Ilmo. Ayuntamiento de Marbella[en adelante, CCOL], y conforme a la interpretación dada por esta Sala a dicha disposición, en sentencias de 3 de julio de 2006 [ROJ: STSJ AND 3499/2006], 17 de mayo de 2007 [ROJ: STSJ AND 5567/2007], 20 de noviembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 10005/2014], 16 de noviembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12388/2016], 15 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 846/2017] y 10 de mayo de 2017 [ROJ: STSJ AND 9551/2017].

DÉCIMO.-En consecuencia, el recurso ha de ser estimado con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Eliseo, y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 9 de abril de 2019.

II.-Se declara improcedente el despido de dicho trabajador.

III.-Se condena al Excelentísimo Ayuntamiento de Marbella, a que, a opción del trabajador, le readmita en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de ochenta y seis euros con noventa y cinco céntimos (86,95 €) diarios, desde el 17 de diciembre de 2018, hasta la notificación de esta sentencia; o al abono de una indemnización de mil cuatrocientos treinta y cuatro euros con sesenta y ocho céntimos (1.434,68 €).

IV.-Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella. En el caso de optarse por la indemnización, se entenderá producida la extinción del contrato en la fecha de aquel despido.

V.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 124219; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 124219. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.