Sentencia Social Nº 1982/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1727/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01982/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2013 0003078

402250

Nº AUTOS:RECURSO SUPLICACION 1727/2014 DEMANDA 505 /2013 DEL JDO. SOCIAL Nº 2 OVIEDO INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S: Hernan

ABOGADO/A:DAVID DIEGO RUIZ

RECURRIDO/S: I.N.S.S.

ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL (PROVINCIAL)

Sentencia nº 1982/14

En OVIEDO, a treinta de Septiembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL DEL T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1727/2014, formalizado por el Letrado D. DAVID DIEGO RUIZ, en nombre y representación de Hernan , contra la sentencia número 291/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 505/2013, seguidos a instancia de Hernan frente al I.N.S.S., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Hernan presentó demanda contra el I.N.S.S., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 291/2014, de fecha diecinueve de Mayo de dos mil catorce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El trabajador nacido el NUM000 de 1957, afiliado a la Seguridad Social con el n.º NUM001 , tiene como profesión habitual la de Conductor de autobús. Desde el 12 de marzo de 2013 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

2º-Solicitó la valoración de su estado que inicio al expediente en el que se dictó resolución el 10 de abril de 2013 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 10 de mayo; interpuso la demanda el 23 del mismo mes.

3º-El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta en fecha 20/03/2013 el cual consta en autos.

4º-Se le intervino en una hernia discal L4-L5 en el año 2010 con mal resultado porque derivó en radiculalgia L5 izquierda según la RNM, descartando la reintervención; presenta fibrosis peridural. En la exploración la marcha es autónoma sin claudicación, realiza apoyo monopodal y punteras-talones, limitación de la flexión activa en un 50% si bien la inconsciente mejora, extensión y lateralizaciones conservadas, lassegue negativo, sin alteraciones de la sensibilidad.

5º-La base reguladora mensual es de 1185,24€.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por D. Hernan contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo al demandado de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Hernan formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de julio de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de setiembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, conductor de autobuses de profesión, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada interesando, en un primer motivo, la revisión de los hechos declarados probados por la resolución impugnada y, ya en sede propiamente de censura jurídica, en un segundo motivo, desde la perspectiva que autoriza el Art. 191 c) de Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del derecho que entiende aplicado indebidamente, interesando en definitiva la revocación de la resolución de instancia y la íntegra estimación de la demanda, declarando al actor afecta de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y se le reconozca el derecho a percibir la correspondiente prestación económica en cuantía equivalente al 75% de su base reguladora.

SEGUNDO.-Interesa la Letrado recurrente, en un primer motivo, que se complete el relato fáctico de instancia porque, argumenta, la juzgadora a quo no ha llevado a cabo una lectura correcta de los informes médicos obrantes autos, por lo que postula la siguiente redacción alternativa para el ordinal cuarto:

'Hernia discal L4-L5 en el año 2010 con mal resultado porque derivo en radiculalgia L5 izquierda, lumbociatalgia izquierda crónica derivada de HD discal L4-L5 complicada con fibrosis peridural (como alternativa a artrodesis). Abombamientos discales L3-L4 y L5-S1 con discoartrosis L3-L5 y osteofitos anteriores. Actualmente continúa clínica dolorosa. Dado el tiempo transcurrido desde la operación, su sintomatología puede considerarse secuela de su patología y del tratamiento quirúrgico de la misma, no siendo esperable una mejoría espontánea. Una nueva intervención quirúrgica no puede garantizar una mejoría completa de su enfermedad. Se recomienda evitar circunstancias que supongan sobrecarga para el raquis lumbar, especialmente el manejo de pesos, la bipedestación y sedestación prolongadas'.

En este punto conviene recordar que la libertad de elección para determinar, entre los distintos medios de prueba practicados y aportados en el juicio, aquellos en los que ha de basar los hechos que declara probados, corresponde al Juzgador - Art. 97.2 de la L.R.J.S . - y, como nos recuerda el recurrente, en el ordinal cuarto la Magistrada de instancia recoge las conclusiones vertidas en el informe médico de síntesis. En el mencionado informe el médico evaluador, a la vista de los resultados de la propia exploración, de los informes emitidos por los Servicios de Traumatología, y del resto de las pruebas que se citan en el recurso, consigna, como deficiencias más significativas, la expresados cambios secundarios a la intervención quirúrgica (discectomia) L4-L5 izquierda con fibrosis peridural y radiculalgia leve, por lo que no se alcanza a ver el error en que haya podido incurrir el Juzgador de instancia en el ejercicio de las facultades que tiene legalmente atribuidas, si tenemos en cuenta que las otras alteraciones de la columna que en su día le fueron diagnosticadas (abombamientos discales L3-L4 y L5-S1 con discoartrosis L3- L5 y osteofitos anteriores) no resultaron confirmadas en las pruebas radiológicas realizadas tras la intervención (RNM de 1 de enero de 2011 y EMG de 13/6/2011), en los que claramente se indica que no se observan protusiones discales a ningún otro nivel.

En definitiva, se trata de una patología alegada, valorada y definitivamente identificada en todo su alcance, lo que determina que con más sentido haya de denegarse la revisión interesada al no advertirse el error u omisión denunciados en el motivo.

SEGUNDO.-La cuestión que se le plantea a la Sala es la relativa al grado de invalidez permanente, que la resolución impugnada entiende que no existe, considerando la parte recurrente que tal calificación infringe los artículos 136 y 137. 4 de la de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por R.D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el Art. 11 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social. Insiste el Letrado recurrente en que el estado del trabajador ha de ser encuadrado en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de autobuses pues, como indican los informes del Servicio de Traumatología del HUCA (folios 44 y 45) debe 'evitar circunstancias que supongan sobrecarga para el raquis lumbar, especialmente el manejo de pesos, la bipedestación y sedestación prolongadas'.

Declara la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( SSTS de 11 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 21 de enero de 1988 ).

En concreto, la doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión.'.

La hernia de disco se ha calificada tradicionalmente como una patología susceptible de constituir una situación de incapacidad. El artículo 37, apartado d) del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22-6- 1956, calificaba como tributarias de incapacidad permanente parcial a las hernias que apareciesen bruscamente a raíz de un traumatismo violento en el trabajo o que sobrevengan como consecuencia de un esfuerzo en trabajadores no predispuestos, no operables, y cuya consecuencia a efectos del trabajo se acomode a la situación establecida en el párrafo segundo de dicho artículo 37 del Reglamento y por su parte, el Art. 38, apartado h) consideraba susceptible de incapacidad permanente total las hernias no operables cuyas secuelas impidieran al trabajador la realización de las tareas de su profesión habitual.

En el supuesto objeto de debate, el estado del trabajador, conforme queda descrito en la resolución de instancia, conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado, puesto que el demandante, de 55 años de edad, a consecuencia de una lesión osteoarticular, informada como hernia discal lumbar a nivel de L5-L4 con atrapamiento radicular, precisó la realización de una intervención quirúrgica en noviembre de 2010, mediante discectomía, con una evolución posterior inicialmente favorable, si bien tras el correspondiente proceso rehabilitador persiste una radiculalgia muy leve; un estudio RNM realizado en abril de 2011 es informado como cambios secundarios a discectomía L5-L4 izquierda con área de fibrosis postquirúrgica que llega a contactar con saco tecal. En lo demás el canal raquídeo es de tamaño y morfología normal; y una EMG de las mismas fechas habla de patrón neurógeno crónico de leve intensidad en músculos dependientes de L5-L4 de predominio izquierdo, sin signos de denervación activa.

La exploración practicada por el Equipo de Valoración de Incapacidades evidencia que el paciente no presenta limitación alguna a nivel cervical o en las extremidades superiores; que la flexión de la columna lumbar alcanza un distancia dedos-suelo de 40 cms., con el resto de los ejes completos; la fuerza y el tono de las extremidades inferiores son normales (5/5); los reflejos rotulianos se encuentra presentes y simétricos y el lassegue es negativo bilateral, y la marcha es autónoma, con buen apoyo monopodal, sin ninguna otra limitación funcional, conservando un balance muscular y articular completo en ambas extremidades.

En definitiva, teniendo en cuenta el concepto de incapacidad permanente expuesto y las limitaciones que aquejan al demandante como consecuencia del proceso patológico que padece, la Sala llega a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado, puesto que las lesiones osteoarticulares descritas, en su estado evolutivo actual, no conllevan unas disminuciones funcionales anatómicas y fisiológicas tales que le provoquen un menoscabo funcional significativo, lumbalgias ocasionales; y a la vista de tales dolencias, hay que concluir que no es contraria a derecho la resolución que se recurre, pues, no se acredita que el proceso degenerativo de columna haya alcanzado un estadio de gravedad tal que repercuta de manera directa y positiva en la aptitud del actor para desempeñar su actividad profesional pues, aunque la de conductor de autobuses es una profesión que comporta la realización de importantes esfuerzos que inciden sobre manera la columna vertebral, con posturas sostenidas a lo largo de toda la jornada, lo cierto es que, ya se ha dicho, no se aprecian déficits neurológicos u otros signos aparentes de discopatias compresivas, ni trasciende a la extremidades inferiores, que conservan una fuerza y un balance articular normal.

En tales circunstancias, se ha de compartir el criterio mantenido por la sentencia de instancia ya que el estado del trabajador, conforme queda descrito, no puede determinar la calificación invalidante pretendida pues, atendidas las circunstancias físicas concurrentes, no se constata, por el momento, que el menoscabo funcional u orgánico tengan la suficiente entidad para repercutir en la movilidad o en la destreza de las extremidades superiores o inferiores, estando la flexoextensión de la columna lumbar solamente limitada en los últimos grados, y en consecuencia no le impiden realizar el núcleo de los requerimientos básicos que constituyen su actividad profesional, aunque evidentemente pudiese tener alguna dificultad, pero sin el alcance necesario en orden a la obtención de una incapacidad permanente total, todo ello, sin perjuicio de que, en caso de agudización de sus dolencias se ampare en la I.T. y de la evolución futura de la patología osteoarticular analizada.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y, en definitiva, la del recurso y con ello la confirmación de la Resolución impugnada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Hernan contra la sentencia de 19 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 505/13, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.