Sentencia SOCIAL Nº 1983/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1644/2017 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906734S20171000149
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 1644/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 584/2015
Recurrente: Amparo
Representante: FARID MOHAMED SAID
Recurrido: MINISTERIO FISCAL y Cecilio
Representante:NOELIA MARIA MARTINEZ MARTINEZ
ILTMO. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 1983/17
En el recurso de Suplicación interpuesto por Amparo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social único de Melilla, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Amparo sobre despido siendo demandado Cecilio y parte el Ministerio Fiscal habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de marzo de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª. Amparo con NIE NUM000 prestaba servicios con antigüedad desde el día 11 de julio de 2011 para D. Cecilio , con DNI NUM001 y domicilio en la C/ DIRECCION000 n° NUM002 de Melilla, mediante sucesivos contratos de duración determinada, con un salario día a efectos de despido de 23 euros, con la categoría profesional de empleada del hogar, realizando las funciones propias, con una jornada semanal de 33 horas.



SEGUNDO.- El último de los contratos fue firmado el 14 de octubre de 2014 (con fecha de fin 13 de octubre de 2015), renovando la trabajadora su autorización para trabajar como transfronteriza el día 20-08-205.

Además, D8. Amparo , quedó embarazada (lo que el empleador conocía) y acudió, por dicho motivo, entre los días 15 de septiembre de 2015, al 9 de octubre de 2015, a 5 visitas y controles médicos.



TERCERO.- D. Cecilio con fecha 13 de octubre de 2015, entregó escrito a la trabajadora del siguiente tenor: ' Trabajadora. # Amparo NIE: NUM000 En Melilla, a 13 de octubre de 2015 D. Cecilio , en calidad de empleador en el contrato de trabajo de servicio de hogar familiar suscrito con Vd. en fecha 11 de julio de 2011, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11.3 del Real Decreto 1620/2011, dé 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar (B.O.E. 17 de noviembre), formalmente le notifica la extinción del contrato de trabajo basada en el desistimiento del empleador.

Los efectos de la extinción del contrato por desistimiento se producirán desde el día 13 de octubre de 2015, que será el último de prestación de servicios.

En este mismo acto se pone a su disposición la indemnización correspondiente a la extinción del contrato por desistimiento, que asciende a 1.173 euros, cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el limite de seis mensualidades, así como las cantidades correspondientes a la liquidación de su contrato, según recibo de finiquito que se adjunta a la presente.

Igualmente se pone a su disposición una indemnización de 161 euros, equivalente a los días de salario por falta de preaviso de siete días.

Le ruego se sirva firmar el recibo de la presente a los exclusivos efectos de constancia de la notificación'.

Junto con ese escrito, le entregó otro del siguiente tenor: 'DOCUMENTO DE LIQUIDACIÓN Y FINIQUITO En Melilla, a 13 de octubre de 2015 La empleada de hogar Dña. Amparo , con NIE NUM000 , declara que da por terminada su relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar que ha mantenido hasta la fecha con D. Cecilio y que ha percibido las siguientes cantidades por los conceptos que se indican: Salario del mes de octubre (hasta el día 13): 23 €x 13 días = 299 euros.

Vacaciones devengadas del año en curso: ya disfrutadas.

Parte proporcional de paga extraordinaria: incluida en salario jnensual Indemnización por fin de contrato: 23 €x 51 meses = 1.173 euros Preaviso: 23 € x 7 días-161 euros TOTAL: MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS (1.633 €).

Declara igualmente que queda así indemnizada y liquidada por que pudieran derivarse de la relación laboral que unía a las partes, que da por extinguida, manifestando expresamente que nada más tiene que reclamar, estando de acuerdo en ello con el empleador.

Lo que firma en prueba de conformidad en fecha y lugar arriba consignado '

CUARTO.- La trabajadora se negó a firmar la carta y el documento adjunto, y se negó también a recibir las cantidades en ellos consignadas, por lo que, al día siguiente, el empleador procedió a efectuar tres transferencias bancarias, a favor de la trabajadora, por todos los conceptos (299 euros por salarios, 1173 euros por indemnización por fin de contrato, y 161 euros por preaviso), tras lo cual procedió a la baja de D*.

Amparo en la Seguridad Social.



QUINTO.- Dª. Amparo (que continua disfrutando de atención sanitaria por la Sanidad Pública y que, dada su condición de trabajadora transfronteriza, no tiene derecho a prestaciones por desempleo) no es delegada sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores. La indemnización por despido improcedente que le corresponde asciende a 1.955 euros.



QUINTO.- Dª. Amparo presentó papeleta de conciliación el día 21-10-2015, que se celebró ante el UMAC el día 6-11-2015 con el resultado de 'sin avenencia', interponiendo posteriormente demanda el día 9-11-2015.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima en parte la demanda sobre despido promovida por la actora y declara la improcedencia del mismo, condenando al demandado a optar entre la readmisión de la trabajadora con abono de los correspondientes salarios de tramitación, a razón de 23 € diarios, o el pago de una indemnización cifrada en la cantidad de 1955 €, debiendo deducirse las cantidades ya percibidas por la actora en concepto de indemnización por fin de contrato (1173 €) y preaviso no realizado (161 €). Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para denunciar la infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española , 55 del Estatuto de los Trabajadores , 10 de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y 3.b) del Real Decreto 1620/2011, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, así como de la jurisprudencia que señala. Alega la parte recurrente que el despido de la actora debe ser calificado como nulo y no como improcedente, dado que se ha producido con vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora, si bien, dadas las peculiares características de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar, no procederá la readmisión de la trabajadora, sino la fijación de la indemnización prevista para el despido improcedente, así como una indemnización adicional por la vulneración de los derechos fundamentales, indemnización adicional que podrá consistir en el abono de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia de instancia o en el importe de la indemnización fijada para el despido improcedente en los supuestos de relaciones laborales ordinarias.

De entrada, hemos de indicar que la parte demandada no recurrió en su momento la sentencia de instancia, por lo que no pueden tenerse en cuenta las afirmaciones que la misma vierte en su escrito de impugnación del recurso en el sentido de que en el presente caso no estaríamos ante un despido improcedente, sino ante una extinción de la relación laboral especial por desistimiento del empleador, dado que si el demandado no estaba conforme con la calificación del cese de la actora como un despido improcedente lo que debió hacer es interponer el correspondiente recurso de suplicación contra la referida sentencia de instancia.

Reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Ahora bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar unos indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales. Es decir, no es suficiente para el trabajador la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que el demandante debe aportar además un indicio razonable de que la violación del derecho fundamental se ha producido, de tal manera que únicamente cuando se hayan aportado estos indicios se producirá la denominada inversión de la carga de la prueba, correspondiendo entonces al demandado probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, único medio destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981 , 266/1900 93 , 74/1998 y 90/1997 , entre otras muchas). Dicha doctrina ha sido acogida expresamente por los artículos 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a tenor de los cuales en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Pues bien, en el presente caso se ha aportado por la parte actora como indicios de la vulneración de su derecho a la igualdad y no discriminación el estado de embarazo en que se encontraba y que era perfectamente conocido por el empleador, habiendo acudido por dicho motivo entre los días 15 de septiembre de 2015 y 9 de octubre de 2015 (inmediatamente antes de su cese acaecido el 13 de octubre de 2015) a cinco visitas y controles médicos un de seguido. Acreditados por tanto los indicios de vulneración de derechos fundamentales por parte de la actora (su situación de embarazo conocida por el empleador y su asistencia inmediatamente antes del cese a diversas visitas y controles médicos como consecuencia del referido embarazo), corresponde al empleador demandado la carga de probar la existencia de una causa suficiente y real justificativa del cese de la actora. Dicha causa no ha sido probada por la parte demandada, la cual procedió al cese de la trabajadora sin alegación de causa o motivo alguno, manifestando simplemente que procedía a extinguir la relación laboral de carácter especial que unía a las partes por desistimiento del empleador, cese que posteriormente la sentencia de instancia ha calificado como un despido improcedente por considerar que no se habían cumplido los requisitos formales previstos para el desistimiento del empleador.

Ante esa falta absoluta de causa o motivo alguno para despedir a la actora y la existencia de indicios razonables de la vulneración del derecho fundamental, se produce la denominada inversión de la carga de la prueba prevista en los indicados artículos 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la consiguiente calificación del cese de la actora como un despido nulo por vulneración de su derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de su estado de embarazo.

El artículo 3 b) del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, establece que los derechos y obligaciones concernientes a esta relación laboral de carácter especial se regularán por las disposiciones de ese real decreto y, con carácter supletorio, en lo que resulte compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación laboral, por lo previsto en la normativa laboral común. Por tanto, aunque en el referido Real Decreto 1620/2011 no se regule específicamente la figura del despido nulo por vulneración de los derechos fundamentales de la empleada de hogar, consideramos que dicha figura resulta plenamente aplicable a esta relación laboral de carácter especial, por aplicación supletoria de lo previsto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores . Ahora bien, habrá que adaptar las consecuencias del despido nulo por vulneración de los derechos fundamentales previstas en el Estatuto de los Trabajadores (readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir y, en su caso, fijación de una indemnización adicional por la vulneración de los derechos fundamentales) a las características específicas de esta relación laboral especial en que el centro de trabajo se sitúa en el propio domicilio del empleador, por lo que en estos casos no se puede imponer al mismo de una manera forzosa y obligatoria la obligación de readmitir al trabajador, sino que lo que procederá es extinguir la relación laboral especial fijando por un lado la indemnización prevista para los supuestos de despido improcedente en el artículo 11.2 del repetido Real Decreto 1620/2011 , y, por otro lado, fijando una indemnización adicional que venga a compensar a la empleada de hogar por la vulneración de su derechos fundamentales, pues el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que cuando la sentencia declare la existencia de vulneración de derechos fundamentales el juez deberá fijar una indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados, indemnización que será compatible con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

Por tanto, las consecuencias que deben derivarse de la calificación del cese de la actora con vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación de la misma, vinculada al demandado por una relación laboral de carácter especial de empleada de hogar, deben ser, por un lado la fijación de la indemnización prevista para esta relación laboral especial en los supuestos de despido improcedente, esto es el importe de 20 días de salario por año de servicio con el límite de doce mensualidades, y, por otro lado, la fijación de una indemnización adicional por la vulneración de los derechos fundamentales de la actora, indemnización que la Sala considera que debe fijarse en el importe de los salarios dejados de percibir por la actora desde el momento del cese (13 de octubre de 2015) hasta la fecha de la sentencia de instancia (4 de marzo de 2016 ) a razón de un salario de 23 € diarios (lo que supone la cantidad de 3289 €, esto es 143 días por 23 € diarios). Ahora bien, del importe conjunto de ambas cantidades debe deducirse lo ya percibido por la actora en concepto de indemnización por desistimiento (1173 €) y preaviso (161 €). Todo lo anterior nos lleva a estimar el recurso de suplicación interpuesto y revocar la sentencia recurrida en el sentido antes reseñado.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Amparo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social único de Melilla con fecha 4 de marzo de 2016 , en autos sobre despido seguidos a instancias de dicha recurrente contra Don Cecilio , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, revocando la sentencia recurrida para calificar el cese de la actora como un despido nulo por vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, condenando al demandado a abonarle por un lado la indemnización prevista para el despido improcedente en la relación laboral especial de empleados de hogar (1955 €) y, por otro lado, a abonarle una indemnización adicional por la vulneración de sus derechos fundamentales en la cuantía correspondiente a los salarios dejados de percibir desde el momento del cese hasta la fecha de la sentencia de instancia (3289 €); debiendo deducirse de dichas cantidades lo ya percibido por la actora en concepto de indemnización por desistimiento (1173 €) y por preaviso (161 €).

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones: - La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-1644-17 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-1644-17.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.