Sentencia SOCIAL Nº 1983/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 528/2022 de 24 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 1.983/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinticuatro de Noviembre de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 528/22, interpuesto por Dª Florinda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 26/11/21, en Autos núm. 701/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Florinda en reclamación sobre DESPIDO, contra Dª Gregoria y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/11/21, que contenía el siguiente fallo:

'Desestimar la demanda interpuesta por D.ª Florinda contra D.ª Gregoria, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D.ª Florinda con DNI nº NUM000, comenzó a prestar sus servicios el día 05/07/12 para la demandada y su familia con la categoría de empleada de hogar, en virtud de un contrato indefinido, con una jornada de 40 horas semanales que fue reducida a partir del 01/04/21 a 24 horas semanales, un salario base de 34'52 euros diarios incluido el prorrateo de pagas extras.

Con anterioridad, la trabajadora había prestado sus servicios para la unidad familiar desde el 23/0/1999 hasta el 30/06/12 (en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM001), cuando se suscribe contrato de trabajo indefinido del servicio de hogar familiar el 01/07/12 entre D.ª Gregoria y la actora, con efectos 05/07/12.

SEGUNDO.- El hogar familiar está compuesto por la demandada D.ª Gregoria y su pareja D. Alejo, quienes mantienen una relación análoga a la conyugal desde el 1979 y, sus dos hijos Alfredo y Amadeo.

Los servicios de la actora empezaron a prestarse en la vivienda familiar sita en AVENIDA000 nº NUM002 de Granada y posteriormente en la casa sita en CALLE001 nº NUM003 de la que D.ª Gregoria y D. Alejo son titulares.

TERCERO.- La trabajadora recibía mensualmente su salario mediante transferencia bancaria efectuada desde la cuenta corriente de la que son cotitulares ambos miembros de la pareja.

El pago de las pagas extraordinarias de verano y Navidad se realizaba en efectivo por D. Alejo.

CUARTO.- En fecha 26/07/21 la actora fue dada de baja en la TGSS a instancia de D.ª Gregoria haciéndose constar como causa de la baja 'dimisión/baja voluntaria', sin que se hubiera comunicado previamente dicha circunstancia a la trabajadora.

El mismo día 26/07/21, a las 20:07 horas, D. Alejo solicitó el alta en el Sistema Especial para Empleados de Hogar de D.ª Florinda, surtiendo efectos dicha alta el día 13/08/21 y no habiéndose cursado baja a día de hoy.

A efectos administrativos, desde el día 26/07/21 al 12/08/21 la actora estuvo en situación de vacaciones retribuidas y no disfrutadas como situación asimilada al alta. No obstante, la trabajadora continuó prestando sus servicios para el hogar familiar de la demandada desde el día 26/07/21 hasta el 31/07/21.

El día 26/07/21, la actora conoce su baja en la TGSS por medio de un SMS, siendo que al día siguiente la actora pidió explicaciones a la demandada, quien le manifestó que era una actuación meramente administrativa y que no suponía ningún cambio en su relación laboral, ya que simplemente se había procedido de dicha manera para poder hacer efectiva la modificación en la TGSS a efectos de cotización, de la reducción de jornada previamente acordada entre las partes, pasando de 40 a 24 horas semanales.

En dicho momento la trabajadora no mostró oposición alguna y continuó prestando sus servicios hasta finalizar el mes de julio de 2021.

QUINTO.- El día 01/08/21 la trabajadora inició el disfrute de sus vacaciones, las cuales se iban a prolongar durante todo el mes de agosto, indicando a la Sra. Gregoria que volvería el día 1 de septiembre, motivo por el cual, como era habitual, la actora se llevó consigo las llaves de la vivienda.

Sin embargo, desde el 1 de septiembre de 2021 la actora no se ha presentado a su puesto de trabajo, a pesar de estar dada de alta en la Seguridad Social en el Código de Cuenta de D. Alejo y estando éste cotizando por ella, e igualmente a pesar de que, tanto la demandada como el Sr. Alejo, le han manifestado su voluntad de que continúe prestando sus servicios en su hogar.

SEXTO.- En fecha 30/08/21 se procedió a ingresar a la actora mediante transferencia bancaria, el salario del mes de agosto, por importe de 900 euros, el cual fue devuelto en su integridad por la actora en fecha 06/09/21.

SÉPTIMO.- En fecha 20/08/21 se solicitó por la actora la anulación del alta efectuada por D. Alejo, iniciándose un expediente en la TGSS, por el que con fecha 26/08/21 se da al interesado trámite de audiencia, las cuales se presentaron por el actor junto con la documentación correspondiente.

En fecha 03/11/21 se emite diligencia por parte de la Inspección de Trabajo en la que se hace constar: 'En el curso de las actuaciones inspectoras 18/0008293/21 iniciadas a instancia y petición de la TGSS, se remite escrito oficial de citación postal certificada, compareciendo en fecha 03/11/21 Alejo y Gregoria, pareja de hecho y unidad familiar conviviente en el domicilio sito en CALLE001 NUM003 de Granada.

Manifiesta la Sra. Gregoria que por motivos burocráticos, en fecha 26/07/21 procedió a tramitar la baja en el CCC NUM004 de la trabajadora Florinda, DNI NUM005, su empleada de hogar de forma ininterrumpida desde 23/0/1999, como efectivamente se constata en la base de datos de TGSS.

Que su intención fue meramente la modificación de la persona del empleador a su pareja de hecho Alejo, realizando dichos cambios a efectos de Seguridad Social por vía electrónica mediante su certificado digital, siendo su intención mantener el mismo estatus y condiciones laborales a su empleada, entre ellas la antigüedad acumulada desde 1999, formalizando pues tan solo un cambio nominativo de empresario/empleador.

Se constata en este sentido por parte del actuante que la Sra. Gregoria, al formalizar la baja de la trabajadora la mecanizó erróneamente como baja voluntaria, manifestando expresamente su error e involuntariedad, procediendo el sistema informático de la TGSS de forma inmediata a mecanizar y solicitar los días de vacaciones devengadas y no disfrutadas por la trabajadora (17 días).

Dichos 17 días fueron mecanizados y cotizados en vida laboral como situaciones asimiladas al alta, procediendo el nuevo empleados Alejo a mecanizar su nueva alta con fecha 26/07/21, con efectos 13/07/21, situación en la que permanece hasta la fecha. No existe pues detrimento a efectos de cotización de la trabajadora, encontrándose ante un supuesto de subrogación de trabajadores por 'sucesión' empresarial (de empleador en el presente caso), quedando el nuevo Código de Cuenta de Alejo grabado en el sistema de la Seguridad Social como 'sucesor' del de Gregoria el 'antecesor'.

Manifiestan que pesa a dar de alta a la trabajadora y cotizar por ella desde el día 13/08/21, la misma no se ha presentado a su puesto de trabajo desde entonces, habiendo presentado una demanda por despido ante la Jurisdicción social con fecha próxima de juicio al no estar conforme con el cambio de empleador.

Por parte del actuante quedan suspendidas pues las actuaciones inspectoras a la espera de resolución judicial al efecto, siendo modificada la mecanización de la baja voluntaria por 'baja no voluntaria'.

OCTAVO.- La actora promovió en acto de conciliación ante el CMAC en fecha 06/08/21, la cual no pudo celebrarse debido a la acumulación de expedientes provocada por la pandemia surgida por el COVID-19, quedando por ello, acreditado el intento de conciliación a los efectos oportunos, según Diligencia de fecha 12/08/21.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Florinda, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora Dª Florinda empleada de hogar interpuso demanda contra Dª Gregoria en la que reclamaba que se declarase la improcedencia del despido con los efectos legales indemnizatorios inherentes a semejante declaración, así como a que fuese condenada dicha demandada a abonarle la cantidad de principal de 1.641,66 a razón de 684,59 euros por vacaciones no disfrutadas, 805,04 euros por incumplimiento de los días de preaviso y 151,67 euros por la parte proporcional de la paga extra de verano. Y contra la sentencia desestimatoria se alza dicha trabajadora en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

Al estar dedicado el primero de los motivos, al amparo del art 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probado se hace necesario señalar con carácter general, que cuando se elige el cauce del artículo 193 b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LRJS; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

En concreto, al amparo del art 193 b) de la LRJS se interesa que se revisen los hechos probados en los siguientes extremos:

I.-Para que el hecho probado primero de la sentencia quede con la siguiente redacción alternativa:

'Dª Florinda con DNI nº NUM000, comenzó a prestar sus servicios el día 23/04/1999 para la demandada con la categoría de empleada de hogar. Fue dada de baja por la empleadora en fecha 30/06/12 y dada nuevamente de alta por Dª Gregoria el 01/07/12 con efecto 05/07/12, con contrato de trabajo indefinido del servicio de hogar familiar, sin respetar la antigüedad de 23/04/1999.

Posteriormente, el contrato indefinido, con una jornada de 40 horas semanales fue modificado con una reducción, a partir del 01/04/21, a 24 horas semanales, un salario base de 34,52 euros diarios incluido el prorrateo de pagas extras'.

Invoca para ello el contrato indefinido de 05/07/2012 y la vida laboral de la demandante ,aportados con la demanda como documentos nº 2 y 4 (en el indice del expediente digitalizado figuran como documentos en formato PDF 15 y 4 respectivamente), y la declaración de demandada en el acto del juicio (minutos 11:49 a 12:02:38 del acta en el que fue videograbado).

Según se manifiesta el interés de la revisión, es que se establezca que entre la baja de 30 de junio de 2012 y el alta con efecto del 5 de julio de 2012 no hubo interrupción alguna, que no se respeto la antigüedad de 23 de abril de 1999, que no se indemnizó ni se liquidó por la finalización, que se ha querido repetir ahora con lo que paso en julio de 2012, y que no ha trabajado para la unidad familiar, siendo lo cierto que la actora ha trabajado para la demandada como empleadora, y ademas que la demandada y el Sr. Alejo aunque tienen hijos comunes, no están casados ni son pareja de hecho, luego no pueden ser considerados unidad familiar.

Y a la vista de la doctrina que hemos indicado a la revisión que se propone no cabe acceder salvo en un extremo y es dejar sentado de manera clara que el primer alta en la Seguridad Social en 23 de abril de 1999 se produjo figurando la demandada como empleadora, pues así resulta de la vida laboral, pero no los demás extremos, pues además de estar fundada en prueba inhábil para la revisión fáctica suplicacional como es el interrogatorio de la demandada, una vez que queda claro que la empleadora de la actora ha sido la demandada y no ninguno de los otros miembros que han venido conviviendo en los sucesivos lugares donde ha tenido la vivienda, desde el 23 de abril de 2019 y lo ha seguido siendo en el contrato suscrito el 1 de julio de 2012, como se desprende de la redacción originaria, resulta irrelevante que se considere unidad familiar o no, por el hecho de que la demandada y D. Alejo que tienen dos hijos comunes como resulta del hecho probado segundo, tengan formalizada o no la pareja de hecho, pues es indiscutido que los servicios prestados por la demandada han aprovechado para todas esas personas que en ellas han convivido resultando que la demandada y el Sr. Alejo tienen dos hijos en común, pues así lo evidencia el libro de familia que fue adjuntado en el ramo de prueba de la demandada como documento nº 1 (indexado en el expediente digitalizado como PDF 54), constatándose a la vista de los certificados de empadronamiento de la demandada y el Sr. Alejo expedidos por el Ayuntamiento de Granada que figuran como documentos nº 2, 3 y 4 de dicho ramo de prueba (que se corresponden con los PDF 53,52 y 51), así como de los documentos nº 5 y 6 (PDF 50 y 49) en que figura contrato de arrendamiento de vivienda suscrito como arrendatarios por la demandada y el Sr Alejo en 8 de julio de 2008 y de la escritura publica de compraventa de vivienda formalizada por ambos en 16 de julio de 2019 la convivencia de los mismos en las sucesivas viviendas de las que ha sido titulares por diverso concepto (arrendatarios o propietarios. Por otra parte dada la interrupción de apenas 5 días que se recoge en el originario no hace falta estampar que no se respetó la antigüedad de 23 de abril de 1999, todo ello sin perjuicio de los efectos que ello haya de determinar al calcular el salario diario a los efectos en su caso de la correspondiente extinción de contrato, lo que deberá conducirse por el correspondiente motivo de censura jurídica.

II.- Para que se elimine del párrafo primero del hecho probado segundo que el vinculo que mantiene la demandada con D . Alejo es el de una relación análoga a la conyugal. Y a la misma no cabe acceder al estar fundada en los motivos expuestos en el anterior apartado que en este extremo hemos desestimado.

III.-En cuanto al hecho probado tercero ,a partir de las posibilidades que se ofrecen en el motivo, no cabe acceder a ninguna revisión, pues no se precisa la redacción, adición o supresión que se interesa, ni se indica la prueba documental en que se funda,faltando a requisitos esenciales dada la naturaleza extraordinaria del recurso que nos ocupa, no pudiendo ser desvirtuado el ordinal fundado en la prueba apreciada por la Magistrada de instancia (documentos nº 7 y 8 del ramo de prueba de la demandada -DF 48 y 49-, interrogatorio de ambas partes y testifical de D. Alejo), que dan lugar a un consumado criterio, por una serie de consideraciones o argumentaciones de tipo subjetivo.

IV.-Para que al párrafo tercero del hecho probado cuarto se le de la siguiente redacción alternativa:

'A efectos administrativos ,desde el dia 26/07/21 al 12/08/21 la actora estuvo en situación de vacaciones retribuidas y no disfrutadas, a pesar de que en realidad estuvo trabajando hasta el día 31/07/2021 y mandada por la actora de vacaciones el día 01/08/2021, no correspondiéndose la realidad con la situación administrativa'.

Y en este caso no cabe acceder a la revisión propuesta, pues lejos de indicarse la prueba documental en que se funda, tal y como exige para la revisión factica suplicacional la previsión básica establecida en los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS, se hacen una serie de consideraciones o argumentaciones de tipo subjetivo que ni siquiera llegan a evidenciar la propuesta de redacción, que confrontada con la originaria revela como único cambio en relación con la originaria en la que ya consta que la trabajadora estaba de vacaciones desde el 1 de agosto de 2021, el que se suprima la frase ' como situación asimilada al alta' y estampe de manera expresa que fue mandada por la demandada (quiere decirse y no por la actora como por error figura) de vacaciones. Ademas y como dijimos en el apartado anterior, no puede ser desvirtuado el ordinal fundado en la prueba apreciada por la Magistrada de instancia (documentos nº 12 a 15 del ramo de prueba de la demandada -PDF 43, 42, 41 y 40-, vida laboral, interrogatorio de ambas partes y testifical de D. Alejo), que dan lugar a un consumado criterio, por una serie de consideraciones o argumentaciones de tipo subjetivo.

V.-En cuanto al hecho probado quinto, a partir de las posibilidades que se ofrecen en el motivo, no cabe acceder a ninguna revisión, pues ademas de no precisarse la redacción, adición o supresión que se interesa, no se funda tampoco en ninguna documental obrante en las actuaciones, incumpliéndose los requisitos básicos para la revisión suplicacional establecidos en el art 193 b) y 196.3 de la LRJS, sino que se hacen a lo largo del motivo una serie de consideraciones subjetivas de tipo jurídico que no corresponden al objeto del motivo de censura de hecho.

VI.- En cuanto al hecho probado sexto,al igual que ha ocurrido respecto del anterior, a partir de las posibilidades que se ofrecen en el motivo, no cabe acceder a ninguna revisión, pues ademas de no precisarse la redacción, adición o supresión que se interesa, no se funda tampoco en ninguna documental obrante en las actuaciones, incumpliéndose los requisitos básicos para la revisión suplicacional establecidos en el art 193 b) y 196.3 de la LRJS, sino que se hacen a lo largo del motivo una serie de consideraciones subjetivas de tipo jurídico que no corresponden al objeto del motivo de censura de hecho.

VII.-Y por último en cuanto al hecho probado séptimo, en el que se transcribe la Diligencia de la Inspección de Trabajo, se pide que se suprima el que la demandada y D. Alejo son pareja de hecho y unidad familiar como consta en la parte final del párrafo segundo de dicho ordinal, a lo que no cabe acceder por los motivos expuestos anteriormente en los epígrafes I y II a los que nos remitimos. Y en relación a los demás extremos, la propia lectura de la diligencia revela las manifestaciones y documental a través de las cuales el Inspector actuante levanta la misma, siendo la conclusión que alcanza en orden a la existencia de encontrarnos ante un supuesto de subrogación de trabajadores por sucesión empresarial, un extremo que habrá de contrastarse con todas las demás circunstancias obrantes en el relato de hechos probados en orden a entender al analizar la correspondiente censura jurídica si se ha producido o no alguna de las dos formas en que puede proceder la subrogación contractual en esta relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.

SEGUNDO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncian dos grupos de vulneraciones:

I.-Infracción del articulo 11 del Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar.

Mas en concreto se reproducen en el motivo los siguientes apartados de dicho precepto:

'3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.

En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.

Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.

Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico.'

Y continua en su punto 4:

'4. Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta.'

Y como según la parte recurrente, la empleadora no realizó comunicación alguna a la trabajadora de ningún tipo, habiéndose enterado la misma de las actuaciones unilaterales de la demandada conforme al mensaje de la Seguridad Social y descubriendo posteriormente, tras interesar su vida laboral y preguntar en la Seguridad Social, que ha causado baja voluntaria, cuando en ningún momento ha interesado la misma, resultando que si no es por ese mensaje todo habría seguido para la trabajadora creyendo que absolutamente nada habría cambiado y sin percatarse de las actuaciones de contrario, en perjuicio de sus derechos, sin habersele dado preaviso alguno y mucho menos con 20 días de antelación, ni se ha puesto a disposición de la trabajadora indemnización alguna, ni la sustitutiva del preaviso, es evidente a su juicio que se está ante un despido mas que improcedente, con extinción unilateral de la relación contractual, sin comunicación alguna ni consentimiento de la trabajadora, que a pesar de pretender que a la misma no le afecta, si lo hace en varios sentidos, no siendo cierto el que no se le buscase ningún perjuicio a la demandante, pues la realidad pone de manifiesto que no lo ha supuesto porque se ha demandado y ha denunciado, no quedando otra opción a la demandada que dar marcha atrás, buscando excusas pocos creíbles, y abrazar una continuidad en la relación laboral que, de no haberse denunciado, se hubiera obviado cuando realmente acabase la relación laboral, pues lo que en realidad se buscaba era dejar sin efecto la antigüedad ganada con la demandada, con un nuevo empleador, con lo que la indemnización y el finiquito que hubiera podido corresponderle habría sido de una cuantía muy distinta.

II.-Y en segundo lugar se denuncia la infracción del art 10 del Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre ,por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar.

Mas en concreto se reproduce en el motivo el apartado 1.de dicho precepto que bajo la rúbrica de

'Conservación del contrato de empleados de hogar' establece que:

'1. La subrogación contractual por cambio de la persona del empleador sólo procederá previo acuerdo de las partes, presumiéndose este cuando el empleado de hogar siga prestando servicios, al menos, durante siete días en el mismo domicilio, pese a haber variado la titularidad del hogar familiar.'

Y la infracción se entiende producida por entender que no se ha dado alguna de las formas que permiten la subrogacion contractual, ya que de un lado en momento alguno ha existido acuerdo previo entre las partes, revelando la realidad una actuación por parte de la demandada oscurantista y unilateral, desentendiéndose de la más básica comunicación con la trabajadora, resultando que si no hubiera sido por el mensaje de la Seguridad Social, el que la actora no se habría enterado de los movimientos que se estaban realizando de contrario. Y tampoco se ha llegado a acuerdo ninguno con el Sr Alejo que hubiese amparado esa supuesta subrogacion contractual que ahora se pretendía de contrario. Y de otro porque, desde el día 1 de agosto de 2021, en el que la actora creía que se iba de vacaciones sin que nada hubiese cambiado respecto a su situación contractual, no ha vuelto al domicilio donde se desarrolla la actividad, por lo que tampoco se puede presumir un acuerdo previo entre las partes, al no haberse estado prestando servicios durante 7 días en el mismo domicilio pese a haber variado la titularidad del contratante en el hogar familiar.

En este punto, prosigue la parte recurrente refiriéndose a los apremios y continuos intentos de la demandada para que la actora vuelva al trabajo, siendo el motivo de tanto apremio (intentando contactar con todo el mundo menos con la persona que la actora designo como interlocutor válido) el conseguir que la demandante cumpla 7 días de trabajo y así se entienda que acepta y asume una subrogación y un cambio de empleador no pedido. Pero todo esto se insiste ,es una vez descubiertas las verdaderas intenciones y no tienen mas remedio que dar marcha atrás y acabar optando por la subrogación y el reconocimiento de la antigüedad de la demandante ,que no era lo sino lo que se pretendió eludir cambiando de un empleador a otro e intentando que la actora no se enterase. Ello es lo que justifica que la actora no pueda volver en modo alguno a ese trabajo, ya que estaría aceptando unos hechos y unos cambios que no ha pedido y consentido ni consensuado.

Lo cierto afirma la parte recurrente, es que el articulo es claro: 'solo procederá previo acuerdo de las partes 'y es notorio que no ha habido acuerdo alguno y que tampoco se puede obligar a Dª Florinda a aceptar otro empleador ni una subrogación que no ha pedido.

Y prosigue la parte recurrente, que el intento de acusar a la demandada de actuar con mala fe al denunciar lo que estaba pasando y a no querer volver al trabajo, en busca de una indemnización, no es sino una forma de intentar seguir justificando sus actos, pues cuando la parte hoy recurrente se pone en contacto con la demandada informándole que ha promovido conciliación para evitar que transcurra el plazo de caducidad, indicándole que se pusiera en contacto con la persona designada por la actora sobre este tema (documentos 7,8,9,10 y 11 de la demanda), la parte demandada elude ese contacto, cuando bien pudiera haber explicado a esta sus supuestas buenas intenciones y haber garantizado los derechos de la actora realizando las oportunas rectificaciones en la TGSS, lo cual habría puesto fin a la problemática que nos ocupa y no habría sido necesario acudir a la vía judicial.

Pero los hechos acreditados revelan a juicio de la parte recurrente la intencionalidad de la demandada de despedir, no pudiendo admitirse en contra de lo que se sostiene en la sentencia de instancia una ausencia de voluntad resolutoria, que la Magistrada a quo la extrae a juicio de la parte recurrente, de excusas y manifestaciones subjetivas y partidistas de la demandada, quien no puede menos que negar que que quería resolver la relación laboral cuando se descubre su estrategia, que como se ha dicho en otros lugares anteriormente consiste en que, comunicando una baja voluntaria no pedida y cambiando el nombre del empleador, promover, en un futuro no muy lejano, el pago de una menor indemnización a Doña Florinda cuando finalizase la nueva relación laboral, al haber puesto el contador de la antigüedad a cero y aplicando la fecha de contratación por el Sr Alejo.

Y se muestra disconforme con la afirmación de la Magistrada de instancia de que la única intención de la demandada era la de llevar un mero trámite administrativo ante la TGSS. Pues se afirma por la parte recurrente, que si esa hubiere sido la intención, no había ningún impedimento a que la nueva alta la hubiese realizado también a su nombre, del mismo modo que no había impedimento para haber hablado previamente con la actora en lugar de guardar silencio, pues el hecho de dar de alta a trabajadora apuntando al sr. Alejo como empleador sólo puede obedecer a la intencionalidad señalada. Finalmente se afirma que una persona que no tenga conocimientos jurídicos diga que creía que su actuación era irrelevante y que no le dio importancia, podría ser creíble. Que lo diga una profesora titular de la Facultad de Derecho de Granada, para nada.

Y en relación al razonamiento que se contiene en la sentencia en orden a que

'La voluntad de la demandada de no poner fin a la relación laboral se desprende de hechos inequívocos, tales como que el día siguiente a efectuarse el cambio de empleador, la actora continuó prestando sus servicios en el hogar familiar de la Sra. Gregoria y el Sr. Alejo, hasta que en el mes de agosto, como era habitual cada año, la trabajadora disfrutó de su mes de vacaciones llevándose consigo la llave de la vivienda para volver el día 1 de septiembre como se había acordado. Así se reconoció expresamente por la actora en su interrogatorio, quien declaró que al irse de vacaciones no le dijeron que estuviera despedida y que ella tenía pensado volver a reincorporarse a su trabajo el día 1 de septiembre, pero que tras asesorarse por su abogado decidió no volver, devolviendo por ello el salario del mes de agosto que había percibido por transferencia bancaria.'

Ello no desvirtúa a juicio de la parte recurrente, su postura. Esto es el objetivo de la demandada no era que Doña Florinda dejase de trabajar, sino crear una situación de nueva relación laboral, tramitando una baja voluntaria no real y cambiando al empleador para así, pasado el tiempo, cuando acabase en un futuro la relación laboral con Alejo, poder esgrimir que había habido un nuevo contrato con el mismo con vistas a determinar la antigüedad y realizar una liquidación y abonar una indemnización acorde a las fechas de esa nueva relación y no conforme a la antigüedad real. Pero la actora, actuando en tiempo y forma, habiéndose percatado de las irregularidades, no le ha dado la posibilidad de que pueda realizar esa jugada. Si no se ha causado daño a la trabajadora a juicio de la parte recurrente ha sido precisamente por eso,siendo ya demasiado tarde la posición adoptada por la demandada de negarlo todo tal y como hace, asumir que tiene que respetar la antigüedad de la actora y pedirle que vuelva lo antes posible para que así surta efecto y sea válida una subrogación no pedida.

Y en relación al razonamiento que la Magistrada en otro paraje de la sentencia hace al afirmar que:

'Asimismo, debemos recordar que en ningún caso la demandada ha negado ni la antigüedad de la trabajadora, ni ha llevado a cabo conducta alguna que perjudique a la actora, manifestando incluso en el propio acto del juicio que insistía en su voluntad de que la actora se reincorporara a su puesto de trabajo y que por ello la mantenían de alta de la Seguridad Social y seguían cotizando por ella. Además en la diligencia que se emite por la Inspección de Trabajo, tras el expediente incoado a instancia de la trabajadora al solicitar la anulación del alta efectuada por el Sr. Alejo, se indica expresamente que 'No existe pues detrimento a efectos de cotización de la trabajadora, encontrándose ante un supuesto de subrogación de trabajadores por 'sucesión' empresarial (de empleador en el presente caso), quedando el nuevo Código de Cuenta de Alejo grabado en el sistema de la Seguridad Social como 'sucesor' del de Gregoria el 'antecesor'.

Sentado todo lo anterior, debemos concluir que no nos encontramos ante un despido ni ante la finalización de la relación laboral entre las partes, la cual continúa vigente, habiéndose producido únicamente un cambio en la persona del empleador a efectos administrativos, ya que ambos miembros de la pareja de hecho forman parte del hogar familiar y por tanto, según lo dispuesto en el art.1 del RD 1620/2011, de 14 de noviembre, podrá ser empleador el titular del hogar familiar, que en presente caso, lo es indistintamente tanto la Sra. Alejo como el Sr. Alejo.'

Entiende la parte recurrente que es lógico que la única postura de la demandada es la de negar que quisiese privar de la antigüedad a la trabajadora y si insiste en que regrese al trabajo es para conseguir validar una subrogación que, a día de hoy, no reúne los requisitos para ser válida, no pudiendo obligar a la trabajadora a aceptar y pasar por estar con un cambio en el empleador que no ha pedido, subrogación que, según recuerda, entiende el Inspector de Trabajo que se produce (sin tener en cuenta que no ha existido acuerdo previo entre partes y que mi mandante no ha estado en ese puesto de trabajo siete días mínimo).

Así, concluye la Juzgadora que se ha producido 'únicamente un cambio en la persona del empleador a efectos administrativos, ya que ambos miembros de la pareja de hecho forman parte del hogar familiar'. Frente a lo que se entiende por la parte recurrente que no ha sido así, recordando que no estamos ante una situación de pareja de hecho por parte de la demandada y el sr. Alejo, quienes no mantienen una situación personal de relación análoga a la conyugal, persistiendo a día de hoy la demandada en su intento de que la actora retorne a su puesto de trabajo, con el afán de que así cumpla al menos siete días y se consolide y acepte con sus actos la subrogación de empleador en la figura de Don Alejo, aún con las llaves puestas a su disposición y sin aceptarlas.

Todo ello se concluye el motivo por la parte recurrente, afirmado que lo es con el afán de evitar que se entiendan sus actos como lo que son, una gestión de una baja voluntaria que nunca se pidió, tratándose de un despido encubierto que no puede menos que ser improcedente, con el objetivo de crear una nueva relación laboral con una antigüedad puesta a cero, con las consecuencias que ello habría deparado a la trabajadora.

TERCERO.- Y para conocer del motivo, así como de su impugnación es obligado que esta Sala, por encima de las consideraciones de tipo subjetivo que se hacen a lo largo del motivo segundo, esté al relato de hechos probados, de la manera que ha quedado tras ser modificado muy parcialmente a la vista de la censura que se ha efectuado al amparo del art 193 b) de la LRJS. Esto es:

Primero.- La actora Florinda con DNI nº NUM000, comenzó a prestar servicios el 5 de julio de 2012 para la demandada y su familia con la categoría de empleada de hogar, en virtud de contrato indefinido con una jornada inicial de 40 horas a la semana que fue reducida a partir del 1 de abril de 2021 a 24 horas semanales, siendo su salario base de 34,52 euros diarios incluido el prorrateo de pagas extras.

Con anterioridad la actora había prestado servicios para la unidad familiar desde el 23 4/0/1999 en que fue dada de alta por la demandada Dª Gregoria hasta el 30 de junio de 2012 (en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM001), cuando suscribió el 1 de julio de 2012 el referido contrato con efectos del 5 de julio de 2012 .

Segundo.- El hogar familiar está compuesto por la demandada Dª Gregoria y su pareja D. Alejo, quienes mantienen una relación análoga a la conyugal desde 1979, y sus dos hijos Alfredo y Amadeo.

Los servicios de la actora empezaron a prestarse en la vivienda familiar sita en AVENIDA000 nº NUM002 de Granada y posteriormente en la CALLE001 nº NUM003 de la que dicha pareja de hecho son titulares.

Tercero.- La trabajadora recibía mensualmente su salario mediante transferencia bancaria efectuada desde la cuenta corriente de la que son titulares ambos miembros de la pareja.

El pago de las pagas extraordinarias de navidad y verano se realizaba en efectivo por Alejo.

Cuarto.- En fecha 26 de julio de 2021 la actora fue dada de baja en la TGSS a instancia de la demandada haciéndose constar como causa de la baja 'dimisión/baja voluntaria' sin que se hubiera comunicado previamente dicha circunstancia a la trabajadora.

El mismo día 26 de julio de 2021 D. Alejo solicitó el alta en el Sistema Especial para Empleados de Hogar de la actora, surtiendo efectos dicha alta el día 13 de agosto de 2021 y no habiéndose cursado baja a día de hoy.

A efectos administrativos desde el 26 de julio al 12 de agosto de 2021 la actora estuvo en situación de vacaciones retribuidas y no disfrutadas como situación asimilada al alta .No obstante en la realidad la demandante continuó prestando sus servicios para el hogar familiar de la demandada desde el día 26 de julio hasta el 31 de julio de 2021.

El día 26 de julio de 2021 la actora conoce su baja en la TGSS por medio de un SMS, siendo que al día siguiente la actora pidió explicaciones a la demandada ,quién le manifestó que era una actuación meramente administrativa y que no suponía ningún cambio en su relación laboral, ya que simplemente se había procedido de dicha manera para poder hacer efectiva la modificación en la TGSS a efectos de cotización, de la reducción de jornada previamente acordada pasando de 40 horas a 24 horas semanales.

En dicho momento la actora no mostró oposición alguna y continuo prestando sus servicios hasta finalizar el mes de julio de 2021.

Quinto.- El día 1 de agosto de 2021 la actora inicio el disfrute de sus vacaciones, las cuales se iban a prolongar durante todo el mes de agosto, indicando a la demandada que volvería el día 1 de septiembre de motivo por el cual, como era habitual la actora se llevó consigo las llaves de la vivienda.

Sin embargo desde el 1 de septiembre de 2021 la actora no se ha presentado en su puesto de trabajo, a pesar de estar dada de alta en la Seguridad Social en el código de cuenta de D. Alejo y estando este cotizando por ella, e igualmente a pesar de que tanto la demandada como el Sr. Alejo, le han manifestado su voluntad de que continué prestando sus servicios en su hogar .

Sexto.- En 30 de agosto de 2021 se procedió a ingresar a la actora mediante transferencia bancaria,el salario del mes de agosto ,por importe de 900 euros ,el cual fue devuelto en su integridad por la actora en 6 de septiembre de 2021.

Séptimo.- En 20 de agosto de 2021 se solicitó por la actora la anulación del alta efectuada por D. Alejo, iniciándose un expediente en la TGSS por el que con fecha 26 de agosto de 2021 se da al interesado el tramite de audiencia, las cuales se presentaron por el actor junto con la doc correspondiente.

En fecha 3/11/2021 se emite diligencia por parte de la Inspección de en la que se hace constar: 'En el curso de las actuaciones inspectoras 18/0008293/21 iniciadas a instancia y petición de la TGSS, se remite escrito oficial de citación postal certificada, compareciendo en fecha 03/11/21 Alejo y Gregoria, pareja de hecho y unidad familiar conviviente en el domicilio sito en CALLE001 NUM003 de Granada.

Manifiesta la Sra. Gregoria que por motivos burocráticos, en fecha 26/07/21 procedió a tramitar la baja en el CCC NUM004 de la trabajadora Florinda, DNI NUM005, su empleada de hogar de forma ininterrumpida desde 23/0/1999, como efectivamente se constata en la base de datos de TGSS.

Que su intención fue meramente la modificación de la persona del empleador a su pareja de hecho Alejo, realizando dichos cambios a efectos de Seguridad Social por vía electrónica mediante su certificado digital, siendo su intención mantener el mismo estatus y condiciones laborales a su empleada, entre ellas la antigüedad acumulada desde 1999, formalizando pues tan solo un cambio nominativo de empresario/empleador.

Se constata en este sentido por parte del actuante que la Sra. Gregoria, al formalizar la baja de la trabajadora la mecanizó erróneamente como baja voluntaria, manifestando expresamente su error e involuntariedad, procediendo el sistema informático de la TGSS de forma inmediata a mecanizar y solicitar los días de vacaciones devengadas y no disfrutadas por la trabajadora (17 días).

Dichos 17 días fueron mecanizados y cotizados en vida laboral como situaciones asimiladas al alta, procediendo el nuevo empleados Alejo a mecanizar su nueva alta con fecha 26/07/21, con efectos 13/07/21, situación en la que permanece hasta la fecha. No existe pues detrimento a efectos de cotización de la trabajadora, encontrándose ante un supuesto de subrogación de trabajadores por 'sucesión' empresarial (de empleador en el presente caso), quedando el nuevo Código de Cuenta de Alejo grabado en el sistema de la Seguridad Social como 'sucesor' del de Gregoria el 'antecesor'.

Manifiestan que pesa a dar de alta a la trabajadora y cotizar por ella desde el día 13/08/21, la misma no se ha presentado a su puesto de trabajo desde entonces, habiendo presentado una demanda por despido ante la Jurisdicción social con fecha próxima de juicio al no estar conforme con el cambio de empleador.

Por parte del actuante quedan suspendidas pues las actuaciones inspectoras a la espera de resolución judicial al efecto, siendo modificada la mecanización de la baja voluntaria por 'baja no voluntaria'.

OCTAVO.- La actora promovió en acto de conciliación ante el CMAC en fecha 06/08/21, la cual no pudo celebrarse debido a la acumulación de expedientes provocada por la pandemia surgida por el COVID-19, quedando por ello, acreditado el intento de conciliación a los efectos oportunos, según Diligencia de fecha 12/08/21.

CUARTO.-A la vista de semejante relato de hechos probados, debemos indicar que el art 1 del Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, dedicado al 'Ámbito de aplicaciónestablece en sus apartados 1 a 4 lo siguiente:

Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.

1. Este real decreto tiene por objeto regular la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar de acuerdo con el artículo 2.1.b) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

2. Se considera relación laboral especial del servicio del hogar familiar la que conciertan el titular del mismo, como empleador, y el empleado que, dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar.

3. A los efectos de esta relación laboral especial, se considerará empleador al titular del hogar familiar, ya lo sea efectivamente o como simple titular del domicilio o lugar de residencia en el que se presten los servicios domésticos. Cuando esta prestación de servicios se realice para dos o más personas que, sin constituir una familia ni una persona jurídica, convivan en la misma vivienda, asumirá la condición de titular del hogar familiar la persona que ostente la titularidad de la vivienda que habite o aquella que asuma la representación de tales personas, que podrá recaer de forma sucesiva en cada una de ellas.

4. El objeto de esta relación laboral especial son los servicios o actividades prestados para el hogar familiar, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de algunas de sus partes, el cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito doméstico o familiar, y otros trabajos que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas, tales como los de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos'.

Por lo tanto para que se de el concepto jurídico de titular de hogar familiar, se requiere de un lado una persona física, y la segunda condición que debe cumplir el empleador para ser considerado sujeto de la relación especial es ser titular del hogar familiar. De esta forma se está haciendo girar la noción jurídica de 'titular del hogar familiar 'no esencialmente sobre la persona que ostente la titularidad de la familia -ni siquiera es preciso que exista la misma en su sentido característico - sino y principalmente sobre la titularidad del domicilio o residencia en cuyo ámbito se prestan los servicios. De esta forma se da paso a una realidad social incuestionable en nuestros días: el hecho de que la familia nuclear ha dejado de ser el modelo imperante en la actualidad, para dar paso cada vez con mas frecuencia a la existencia de células familiares unipersonales o pluripersonales unidas por razones muy diversas: afectiva análoga a la conyugal, compañerismo, amistad, vínculos ideológicos o religiosos, educativos, etc.

La cuestión siguiente será la de determinar quién de entre todos los componentes del grupo familiar 'atípico 'debe ser considerado el titular de dicho hogar. Según el art 1.3 del RD 1620 /2011 éste será el simple titular del domicilio o lugar de residencia .Lo que nos lleva a considerar que, en estos casos ostentará tal calidad aquella persona de entre el grupo que posea, con el carácter que fuera la titularidad jurídica de la vivienda -propietario, arrendatario.

Pero también podría ocurrir que la titularidad de la misma perteneciese al grupo como tal, o a todos y cada uno de sus ocupantes en régimen de copropiedad. Lo que introduce una nueva e importante cuestión, la de determinar en estos supuestos quién asume las obligaciones derivadas del contrato de trabajo del servicio del hogar familiar. Se trata en este caso de una comunidad de propietarios -o arrendatarios -de un único domicilio, que conforman un ente sin personalidad jurídica propia, manteniendo cada uno de los comuneros su propia e independiente personalidad como también cada uno de ellos asume los derechos y obligaciones comunes: en el supuesto que nos interesa, la posición jurídica de empleador. De esta forma serán los individuos y no el grupo los que realizan el contrato, si bien exista una persona de entre ellos que represente al conjunto de los demás para ejercitar y cumplir las obligaciones comunes, que asumirán de forma sucesiva (no simultanea) la condición de empleadora.

Con la derogacion del sistema del antiguo cabeza de familia ,ahora según la nueva situación establecida en el régimen matrimonial, la titularidad del hogar familiar puede ser asumida por uno u otro de los cónyuges, y en este sentido cualesquiera de ambos, indistintamente, que no conjuntamente insistimos pueden concertar una relación de carácter especial del servicio del hogar familiar, lo que resulta igualmente de aplicación a las parejas de hecho ligadas por vínculos de afectividad análogos a la relación conyugal.

También resulta preciso referirse a la regulación del tema de la subrogación contractual, que se recoge en el art 10 del Real Decreto 1620/2011, en el que bajo la rubrica de 'Conservación del contrato de empleados de hogar' se dispone que:

1. La subrogación contractual por cambio de la persona del empleador sólo procederá previo acuerdo de las partes, presumiéndose este cuando el empleado de hogar siga prestando servicios, al menos, durante siete días en el mismo domicilio, pese a haber variado la titularidad del hogar familiar.

2. En los supuestos de cambio del hogar familiar por traslado de este a localidad distinta se aplicará, respecto a la conservación del contrato, el mismo régimen establecido para los supuestos de cambio de la persona del empleador en el apartado 1, presumiéndose, por tanto, la conservación del contrato de trabajo cuando se continuase prestando servicios durante siete días en el nuevo domicilio. Cuando el traslado sea de carácter temporal podrá acordarse la suspensión del contrato.

En el supuesto a que se refiere este apartado, si el empleador optase por el desistimiento de la relación laboral, deberá comunicárselo por escrito al trabajador, resultando de aplicación en lo demás lo dispuesto en el artículo 11.3. Si fuera el trabajador el que optase por la no continuidad de la relación laboral, deberá comunicar su decisión al empleador y tendrá derecho a la indemnización prevista en el párrafo tercero del artículo 11.3.'

Es decir que el art 10 del RD 1620/2011 al optar por una solución diferente a la establecida en el art 44 ET, configura con mas precisión la figura de la subrogación en la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.

Mientras que en la regla laboral común ( art 44 ET) el cambio de la titularidad de la empresa supone la sucesión automática del nuevo empresario en la posición jurídico -laboral del anterior sin necesidad de consentimiento alguno de los interesados, en la relación de servicio del hogar familiar, la subrogación contractual por cambio de la persona del empleador 'solo procederá previo acuerdo de las partes'.

La exigencia del acuerdo individual y la imposibilidad de que se pueda imponer a ninguna de las partes la conservación automática del contrato, es una manifestación mas, y en cuanto tal razonablemente justificada, de la naturaleza singular del trabajo realizado en el hogar familiar. El acentuamiento del 'intuitu personae' en este contrato impide que pueda imponerse obligatoriamente este tipo de relación, sin que previamente las partes hayan manifestado su voluntad al respecto.

Tras esta primera previsión el art 10.1 establece la presunción legal de que el acuerdo existe 'cuando el empleado del hogar siga prestando servicios, al menos durante siete días en el mismo domicilio pese a haber variado la titularidad del hogar familiar' . Se trata de una presunción 'iuris tantum', de acuerdo con el art 1251 del C.c, destruible, por tanto, por la prueba en contrario de quien alega la no aceptación del cambio ,o la ignorancia de la situación producida por el mismo.

Existen por lo tanto dos formas en que puede proceder la subrogan contractual en esta relación :por acuerdo previo de las partes, o bien porque se produzcan los presupuestos de hecho necesarios para deducir la presunción prevista en la norma.

Y la no continuidad contractual dará lugar a la extinción del contrato por desistimiento del empleador o del trabajador o trabajadora y a las consecuencias indemnizatorias previstas en el art 10.2 del RD .Responsabilidad tan solo exigible al primer titular, sin que sea posible extender solidariamente al nuevo la pretensión de las indemnizaciones debidas, ya que este último no está obligado, según vimos, de forma alguna al mantenimiento del contrato.

Y por último debemos referirnos al art 11 de dicho Real Decreto 1620/2011 que bajo la rubrica de 'Extinción del contrato' establece lo que se sigue:

'1. La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar se extinguirá conforme a lo previsto en el presente real decreto y en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , excepto por las causas señaladas en las letras h), i) y l) del apartado 1 de dicho artículo, que no resultan compatibles con la naturaleza de la misma.

2. El despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades.

Los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán el mismo efecto descrito en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente.

3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.

En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.

Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.

Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico.

4. Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta'.

QUINTO.- Y a la vista de lo que ha quedado probado, es innegable que con independencia de que la prestación de servicios efectuada como empleada de hogar por la actora en las sucesivas viviendas que se indican en el relato de hechos probados de la que han sido titulares la demandada y su pareja de hecho con una análoga relación de afectividad a la conyugal, han sido para el exclusivo aprovechamiento y goce de ellos y de sus dos hijos comunes en su momento, y de quien haya sido el pagador o de donde han salido los fondos para pagar el salario, la condición de empleadora conforme a lo previsto en el art 1.3 del Real Decreto 1620/2011 la ha ostentado la demandada desde el 23 de abril de 1999 hasta el 26 de julio de 2021, en que es dada de baja voluntaria la trabajadora en el sistema de la Seguridad Social de manera errónea por la demandada, razón por la que fue modificada la mecanización de la baja voluntaria por la Inspección de Trabajo por la de baja no voluntaria, tras la diligencia emitida el 3 de noviembre de 2021, no cabiendo hablar de una titularidad indistinta con dos empleadores durante este periodo, y no produciéndose los efectos del pretendido cambio de empleador, pues la pareja de hecho de la demandante mecanizó la nueva alta de la actora con fecha 26 de julio de 2021, sino hasta el 13 de agosto de 2021, pues el sistema generó los días correspondientes a las vacaciones devengadas y no disfrutadas por la trabajadora hasta dicha fecha, y a su finalización se produjo como decimos los efectos del alta por parte del Sr Alejo. En definitiva lo que se pretendía no era despedir a la trabajadora, sino modificar la persona del empleador desde la demandada a la pareja de hecho de la demandada ,como lo revela el que la demandante continuo prestando servicios en la realidad en el hogar familiar de la demandada desde el 26 de julio al 31 de julio de 2021 ,iniciando el 1 de agosto de 2021 la trabajadora el disfrute de sus vacaciones, las cuales se iban a prolongar durante todo el mes de agosto, indicando la trabajadora a la Sra Gregoria que volvería el día 1 de septiembre, motivo por el cual, como era habitual, la actora se llevó consigo las llaves de la vivienda .De la baja y nueva alta tuvo conocimiento la trabajadora a través de un SMS que le mando la TGSS el mismo día 26 de julio de 2021, siendo que al día siguiente la actora pidió explicaciones a la demandada, quien le manifestó que era una actuación meramente administrativa y que no suponía ningún cambio en su relación laboral ,ya que simplemente se había procedido de dicha manera para poder hacer efectiva la modificación en la TGSS a efectos de cotización, de la reducción de jornada previamente acordada pasando de 40 horas a 24 horas semanales.

En dicho momento la actora no mostró oposición alguna y continuo prestando sus servicios hasta finalizar el mes de julio de 2021 como hemos dicho y pasó a disfrutar de sus vacaciones a partir del día 1 de agosto.

Así las cosas es evidente que se constata en el relato de hechos probados un intento por parte de la demandada y de su pareja de hecho de que se reanude la relación laboral, lo que mas dista de la existencia de un acto de despido, pues la demandante tras asesorarse, decidió no reincorporarse tras sus vacaciones, y promover a primeros de agosto una conciliación por despido, y ello a pesar de estar dada de alta en la Seguridad Social en el código de cuenta de cotización del Sr Alejo y estando cotizando por ella, situación que persistía al menos el día del juicio, y a pesar de que tanto la demandada como su pareja de hecho, le han manifestado su voluntad de que continué prestando sus servicios en su hogar.

Pero no lo es menos que igualmente se aprecia en contra de lo afirmado por la parte recurrida, un intento de que operara una subrogación contractual por cambio de la persona del empleador, que como hemos razonado en esta relación especial no es automática al contrario de lo que ocurre en la regla laboral común del art 44 del ET, en la que el cambio de la titularidad de la empresa supone la sucesión automática del nuevo empresario en la posición jurídico -laboral del anterior sin necesidad de consentimiento alguno de los interesados, sino que requiere el acuerdo previo de las partes, o porque se produzcan los presupuestos de hecho necesarios para deducir la presunción prevista en el art 10.1 del Real Decreto 1620/2011, lo que aquí no sucede, pues no hay el mínimo vestigio de acuerdo y la demandante una vez tuvo conocimiento que se había producido el cambio de empleador presto servicios en el hogar familiar de la demandada solamente durante 5 días al final del mes de julio de 2021 .

Ahora bien la disconformidad con el cambio de empleador que se demuestra por parte de la actora, al no volver a reincorporarse a su trabajo, lejos de habilitar en el futuro una situación de dimisión o baja voluntaria, ya que la misma según hemos visto no está obligada al mantenimiento del contrato, hace que esta no continuidad contractual de lugar a la extinción del contrato por 'desistimiento' de la actora con derecho a la indemnización en la cuantiá prevista en el articulo 9.3 del Real Decreto 1424/1985 de 1 de agosto que regulaba la relacion laboral de carácter especial de servicio del hogar familiar, dado que partimos de una antigüedad desde el 23 de abril de 1999 y resulta de aplicación la Disposición Transitoria primera párrafo 2º del Real Decreto 1620/2011, con lo que nos encontraríamos a razón del salario de 34.52 euros incluido el prorrateo de pagas extras que se estampa en el hecho probado primero, que dicha indemnización asciende a la cuantiá de 5396,63 euros, que dado el carácter extrasalarial no genera el interés por mora del art 29.3 del ET.

Y todo ello sin que en relación con los conceptos reclamados por cantidad en el hecho cuarto de la demanda procedan los 20 días de no preaviso al no haberse dado el presupuesto del despido que lo habilita conforme al articulo 11.3 del mencionado Real Decreto, si las vacaciones no disfrutadas, pero en la cuantiá de 17 días que se mecanizaron y cotizaron, lo que arroja la suma de 586,84 euros, mas el 10% de interés por mora, pero no el prorrateo de la paga extra de verano al no haberse demostrado fácticamente su devengo, ni la cuantía reclamadas y faltar en los motivos de censura jurídica los razonamientos sobre la pertinencia y fundamentación de los mismos ex art 196.2 de la LRJS.

Por todo ello el recurso se estima en parte, sin que haya lugar a la imposición de costas solicitada, pues la trabajadora goza del beneficio de justicia gratuita y difícilmente puede observarse que se haya extravasado en su deber de buena fe o haya obrado con temeridad, cuando el recurso se ha estimado en parte. Y no se pueden imponer las costas a la demandada, puesto que además que parte de su posición esta justificada al no haberse considerado habido un despido improcedente, no se pudo celebrar el acto de conciliación ante el CMAC tal y como consta en el ordinal octavo debido a la acumulación de expedientes provocada por la pandemia surgida por el COVID-19 .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Florinda, contra la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Granada en Autos núm. 701/21, seguidos a instancia de la mencionada recurrente contra Dª Gregoria, sobre despido y cantidad, debemos revocar parcialmente la misma y declarar extinguida la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar con efectos del 26 de julio de 2021 por desistimiento de la trabajadora con derecho a una indemnización en la suma de 5.396,63 euros y a la cantidad de 586,84 euros mas el 10% en concepto de interés por mora por el concepto de vacaciones no disfrutadas, que le deberá abonar la demandada a la que se absuelve de los demás pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.-

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.528.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.528.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.