Sentencia Social Nº 1984/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3295/2015 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 3295/2015
Recursos de Suplicación - 003295/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . MARÍA MERCEDES BORONAT TORMO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Mª CARMEN LÓPEZ CARBONELL
En València, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1984/2016
En el Recursos de Suplicación - 003295/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 2-10-15,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos 001009/2013,
seguidos sobre invalidez, a instancia de Tomasa , asistida por la Letrada Dª Rosa María Ruiz Salvador
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª .
ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Tomasa , absolviendo al INSS-TGSS de los pedimentos formulados en su contra'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-La demandante Dª Tomasa , nacida el día NUM000 de 1964, está afiliada a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de vendedora ambulante de zapatos, sin determinar su concreta actividad, junto con su esposo e hijo (hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- A la demandante se le ha denegado el reconocimiento de incapacidad permanente por no 'alcanzar un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para tener derecho al reconocimiento de una prestación permanente de la seguridad social...' (folio 4 y 5), apareciendo en el informe del EVI de los siguientes datos (18/ss): DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS: espondiloartrosis lumbar y discopatía L5/S1, descompresión y artrodesis L4/S1 en mayo y estenosis degenerativa de canal cervical sin afectación medular. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES SIGUIENTES: postquirúrgicas de raquis lumbar con limitaciones funcionales del segmento moderadas y sin evidencia de compromisos radiculares activos en el momento actual lumbalgia residual, cambios degenerativos en canal cervical moderados en su conjunto.

Apareciendo como CONCLUSIONES del informe médico: paciente que se intervino privadamente y presenta limitaciones propias de la técnica y una eventual inestabilidad de la fijación (leve) sin repercusión clínica en este momento...capacidad comprometida para trabajos exigentes en carga y movilidad, forzamientos...y conservada en condiciones de exigencia moderada y ritmos adecuados.

TERCERO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 733,35 euros mensuales, siendo la fecha de efectos económicos el 12 de enero de 2013 y de la incapacidad permanente parcial es de 850,20 euros.

CUARTO.-Consta agotada la vía previa'.



TERCERO.- Con fecha 15-10-15 se dicto Auto de aclaración de la Sentencia cuya parte dispositiva dice: ' Ha lugar a la aclaración de la sentencia dictada el 2 de octubre de 2015 cuyo hecho probado terceropasa a tener el siguiente tenor literal : ' La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 733,35 euros mensuales, siendo la fecha de efectos económicos el día siguiente al cese en la actividad y de la incapacidad permanente parcial es de 850,20 euros. En el caso de la IPP, la prestación en el RETA únicamente se protege cuando deriva de una contingencia profesional (de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.2 RD 1273/2003, de 10 de octubre ). La actora, afiliada en RETA desde el 1/1/1993 hasta el 30/4/2015, no había optado por tener cubiertas las contingencias profesionales de AT y EP'.'

CUARTO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora, la sentencia y auto de aclaración que ha desestimado su demanda en la que se solicita la Invalidez Permanente en los grados de IPT o subsidiariamente IPP para su profesión de vendedora ambulante de zapatos autónoma.

El recurso se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS solicita que se añada a la sentencia un nuevo hecho probado que ocuparía el ordinal tercero, pasando el actual a su correlativo, con la redacción que propone que es copia del informe emitido por el médico forense, lo que apoya en este informe y en el que se contempla en el folio 18 de las actuaciones. La modificación propuesta va a ser rechazada, porque el informe médico forense ya se ha contemplado por la juzgadora 'a quo' para sentar su convicción a cerca de las lesiones y limitaciones que se van a valorar para acceder o no a la invalidez pretendida. En efecto, aunque resulte anómalo que los hechos probados no determinen el concreto cuadro y limitaciones a valorar, lo cierto es que en la fundamentación jurídica se parte de las lesiones y limitaciones que describe el informe forense que son similares a las que relata el Informe del EVI (este recogido en los hechos probados), denegando la sentencia la invalidez, por que las limitaciones reconocidas en ambos informes, son incompatibles con las funciones que realiza la actora, ya que es autónoma y desarrolla su profesión ayudada de su esposo e hijo, de forma que no tendrá que desarrollar labores de carga, esfuerzos y largas jornadas en bipedestación. Además hay que anticipar que al medico forense no le corresponde valorar la invalidez, concepto jurídico que deriva de la valoración de las lesiones y limitaciones que presenta el trabajador, puestas en relación con su profesión para determinar su capacidad laboral. En definitiva la adición propuesta es innecesaria y se desestima.



SEGUNDO.- En censura jurídica, con amparo en lo establecido en la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia el segundo motivo, la infracción de los arts. 136 , 137.3 y 4 y 139.1 y 2 de la LGSS de 1994 y jurisprudencia que refiere. Considera el recurso, insistiendo en que procede declarar a la actora afecta de IPT o subsidiariamente IPP, que el hecho de que sea ayudada por su esposo e hijo, no vacía de funciones su actividad laboral que requiere cargas y bipedestación incompatibles con las limitaciones que presenta, siendo más imparciales las que se recogen en el informe forense.

Hay que partir de los datos que expresan los hechos probados donde se dice que la actora, nacida el NUM000 de 1964 está afiliada al RETA siendo su profesión la de vendedora ambulante de zapatos, sin determinar su concreta actividad junto a su marido e hijos, por lo que en principio y tal y como determina la jurisprudencia, al ser la prestación que solicita derivada de enfermedad común no procede declarar el grado de IPP. En efecto la STS de 29 de marzo de 2016 (rec. 3756/2014 ) señala, reiterando lo dicho, entre otras, en las SSTS 28-2-07 rec. 3219/05 y 23-12-11 rec. 1018/11 , que la acción protectora del RETA no se extiende a la Incapacidad Permanente Parcial por Contingencias Comunes, porque 'el apartado primero del art. 137 LGSS , redacción de la Ley 24/1997 de 15 de julio (que establece cuáles son los diversos grados de incapacidad, relacionando entre ellos la Incapacidad Permanente Parcial) no está incluido en la disposición adicional 8ª.1 LGSS , que enumera los preceptos que serán de aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social'.

Y tampoco corresponde estimar el recurso en el principal grado pretendido, ya que presentado la trabajadora el cuadro clínico y limitaciones referido por el EVI (hecho segundo) que es similar a que describe el informe forense, y teniendo en cuenta que los trabajos del RETA, son valorados de forma restrictiva a los efectos de acceder a la invalidez, debiéndose señalar la concreta actividad desarrollada por el beneficiario y los trabajadores a su cargo o que junto al mismo desempeñan la actividad que da origen a la inclusión en el Régimen Especial. Y no cabe duda que no es lo mismo si se trabaja solo o ayudado por otros trabajadores, como ocurre en el caso que se examina. Y no hay base para revocar la sentencia que explica como las limitaciones que presenta la actora no le impiden el ejercicio de su profesión si se considera que las tareas que requieren esfuerzo se realizan por su esposo e hijo. Y se desestimará el recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Tomasa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Castellón, de fecha 2 de octubre de 2015 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3295 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.