Sentencia Social Nº 1984/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 206/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2015 0000721

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000206 /2016

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000236 /2015 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LUGO

RECURRENTE/S: DIRECCION000 CB

ABOGADO/A:ROSA MARIA MARTINEZ FERREIRO

PROCURADOR:ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO

RECURRIDO/S: Leandro

ABOGADO/A:IGNACIO BERMUDEZ DE LA PUENTE

PROCURADOR:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000206/2016, formalizado por la letrada doña Rosa María Martínez Ferreiro, en nombre y representación de DIRECCION000 CB, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000236/2015, seguidos a instancia de D. Leandro frente a DIRECCION000 CB, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Leandro presentó demanda contra DIRECCION000 CB, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de Octubre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- D. Leandro , mayor de edad, prestó servicios por cuenta y orden de DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES (empresa dedicada a la actividad de pesca), con las siguientes circunstancias laborales:

- Antigüedad: desde el 10 de junio de 2013.

- Categoría profesional: cocinero.

- Salario (a efectos de despido):

o Cuantía: 2.256'72 euros mensuales, incluyendo

prorrateadas las pagas extraordinarias.

o Tiempo de pago: mensual.

o Forma de pago: mediante cheque o transferencia bancaria.

- Lugar de trabajo: DIRECCION000 .

- Modalidad y duración del contrato: indefinido discontinuo.

- Jornada: a tiempo completo.-

Segundo.- El 1 de junio de 2007, D. Florentino , D. Manuel y D. Sergio constituyeron DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, participando los dos primeros con un 33'33% y el tercero con un 33'34% en el capital empresarial. La indicada comunidad de bienes tiene por objeto 'el ejercicio de la actividad empresarial de la captura, pesca y cultivo de especies marinas de toda naturaleza mediante cualesquiera modalidades, así como su compra, venta y comercialización. La adquisición y explotación de buques de pesca y demás actividades relacionadas directamente con la pesca, entre las que se incluyen: la captura, importación, adquisición, transformación, comercialización y tratamientos diversos del pescado. La crianza, engorde, producción, transformación, venta y comercialización de todo tipo de peces y moluscos, tanto en la zona marítimo-terrestre, como en plataformas flotantes. Así como la de algas y de algaceos, y todo tipo de ser animal desarrollado por la acuicultura'. El 10 de marzo de 2009, D. Manuel vendió su participación en la empresa a D. Florentino .- Tercero.- El 4 de febrero de 2015, D. Florentino , capitán del DIRECCION000 , hizo constar en el Diario de Navegación las circunstancias que se expresan en los folios 62 a 62-vto. de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.- Cuarto.- El 4 de febrero de 2015, D. Leandro causó baja en el Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social como trabajador de DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES.- Quinto.- El 5 de febrero de 2015, DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES solicitó a ARMADEROS DE BURELA, S.A. (A.B.S.A.), que realiza funciones de gestoría para varios armadores del puerto de Burela, que llevase a cabo los trámites necesarios para proceder al despido de D. Leandro y D. Evaristo . ARMADEROS DE BURELA, S.A. (A.B.S.A.) citó para distintas horas de ese mismo día en sus oficinas a la empresa y a D. Leandro y D. Evaristo . D. Leandro compareció y una empleada de ARMADEROS DE BURELA, S.A. (A.B.S.A.), llamada Dª. Laura , intentó hacerle entrega de comunicación escrita del siguiente tenor literal: «D. Leandro NIE: NUM000 .- Burela, 4 de FEBRERO de 2.015.- Muy Sr. mío: Me dirijo a usted en nombre y representación de la entidad DIRECCION000 , C.B. para la que usted prestaba sus servicios como MARINERO en la embarcación ' DIRECCION000 ', y ello al objeto de comunicarle que en base a las facultades que a la empresa le reconoce el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , se ha decidido dar por rescindido su contrato de trabajo, procediendo a su despido disciplinario. Las razones que fundamentan esta decisión son las siguientes: el día 04 de febrero de 2015 alrededor de las 13:30 h, estando a bordo de buque, inicia una pelea con el tripulante Evaristo . Tales hechos constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable, de los definidos en el artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores . El despido tendrá efectos DESDE el día 5 de febrero de 2015, fecha en la que ya no deberá acudir al trabajo. Tiene a su disposición en el domicilio de la empresa el finiquito y la liquidación que le corresponde.- Atentamente, [Sello y firma].- Florentino .- Yo Leandro , recibí la presente notificación el día 4 de FEBRERO DE 2015'. D. Leandro no estampó su firma en el indicado documento ni recibió éste, en el que figura nota manuscrita, que precede a las firmas de dos trabajadoras de ARMADEROS DE BURELA, S.A. (A.B.S.A.), del siguiente tenor: 'O traball. Leandro non quixo firmar carta de despido. Non quixo levar tampouco doc. para paro nin talón/cheque'.- Sexto.- D. Leandro no ostentaba al tiempo del despido ni en el año inmediatamente anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.- Séptimo.- D. Leandro fue atendido el 6 de febrero de 2015 en Centro de Atención Primaria del SERVIZO GALEGO DE SAUDE (SERGAS) sito en Burela, refiriendo al facultativo que le asistió que en un barco el 4 de febrero de 2015, había tenido una discusión con una pelea posterior, siendo diagnosticado de tendinitis de supraespinoso en hombro izquierdo.- Octavo.- Entre el 10 de junio de 2013 y el 4 de febrero de 2015, DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES abonó a D. Leandro las cantidades y conceptos que constan relacionadas en las nóminas de los folios 71 a 90 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.- Noveno.- El 9 de febrero de 2015, DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES transfirió la cantidad de 1.387'14 euros, en concepto de 'Nómina Enero' a D. Leandro , realizándose la transferencia bancaria correctamente.- Décimo.- DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES entregó a su empleado D. Evaristo la carta de despido que consta al folio 64 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por reproducido, dándole de baja en el Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social como trabajador de la empresa con efectos desde el 4 de febrero de 2015.- Decimoprimero.- Entre el 10 de junio de febrero de 2015, D. Leandro prestó servicios efectivos por cuenta y DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES durante 218 días, entre el 10 de junio de 2013 y el 13 de enero de 2014, y durante 364 días, entre el 6 de febrero de 2014 y el 4 de febrero de 2015.- Decimosegundo- El 13 de marzo de 2015, se celebró ante el Servizo Provincial de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Lugo conciliación, promovida en materia de despido el 2 de marzo de 2015 por D. Leandro contra DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, que concluyó sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo la demanda presentada por D. Leandro , asistido por el letrado Sr. Bermúdez de la Puente, contra DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, representada por la letrada Sra. Martínez Ferreiro, y, en consecuencia: - Declaro improcedente el despido producido con fecha de efectos 4 de febrero de 2015. - Condeno a la demandada a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución opte, comunicándoselo a este Juzgado, bien por la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y el abono de salarios de tramitación desde el 4 de febrero de 2015 hasta la fecha de notificación de la presente resolución (salvo que la parte demandada justifique que con anterioridad finalizó la temporada de pesca que motivaba la contratación discontinua del actor, supuesto en que se abonarán hasta ese día, a razón de 75'22 euros diarios, bien por el abono de indemnización por importe de 4.137'10 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DIRECCION000 CB formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19 de enero de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda y declara improcedente el despido producido con fecha de efectos 4 de febrero de 2015, condenando a la demandada a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, opte, comunicándoselo al Juzgado, bien por la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y el abono de salarios de tramitación desde el 4 de febrero de 2015 hasta la fecha de la notificación de la sentencia (salvo que la parte demandada justifique que con anterioridad finalizó la temporada de pesca que motivaba la contratación discontinua del actor, supuesto en el que se abonarán hasta ese día), a razón de 75,22 euros diarios, bien por el abono de indemnización por importe de 4.137,10 euros.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa demandada, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda origen de los autos, absolviendo a la recurrente de todos los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.-Con este objeto y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los ordinales quinto y décimo.

En el quinto solicita la sustitución del párrafo '...En la demanda se afirma que la empresa despidió verbalmente al actor el 4 de febrero de 2015, dándole de baja en la Seguridad Social con efectos desde ese mismo día', por el siguiente: '...En la demanda se afirma que la empresa demandada procede a dar de baja en la Seguridad Social al Trabajador en fecha 04/02/2015, comunicándole verbalmente su despido y sin entregarle la correspondiente carta de despido', con base en el folio 2 de autos.

Respecto al décimo postula que se realice el siguiente añadido: '...solicitada por Armadores de Burela el 5 de febrero de 2015, a las 14,27 horas, con causa en el despido disciplinario individual del trabajador', con base en el documento obrante al folio 66 de autos.

Para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

Con base en esta doctrina no puede accederse a la modificación solicitada en el hecho probado quinto, pues en el mismo no constan los términos cuya sustitución se pretende y si se tratara de una adición, se basa en la demanda redactada por la parte actora, que no es hábil a los efectos pretendidos, al reproducir una manifestación de parte.

Sí procede, en cambio, acceder a la adición interesada en el hecho probado décimo, pues se extrae, sin necesidad de argumentación o interpretación alguna del documento invocado, completando y precisando la redacción dada por la jueza a quo, pudiendo resultar relevante para la resolución de la litis.

TERCERO.-Seguidamente y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción, por interpretación indebida del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 54.2.c) del mismo texto legal y la jurisprudencia que se cita, argumentando, en síntesis, que no existe el denunciado despido verbal acontecido el día 4 de febrero y sí un despido disciplinario realizado el 5 de febrero, sobre la base de hechos acaecidos el día 4 de febrero, que se intentó notificar al trabajador y que éste se negó a recibir, sin que el exceso de celo de la gestoría, al cursar la baja en la seguridad social con efectos desde el 4 de febrero de 2015, coincidiendo con el último día trabajado, pueda valorarse y equipararse con un despido, no habiendo existido nunca el denunciado despido verbal.

En el relato fáctico de la sentencia no consta, tal y como pretende el actor, que se haya producido un despido verbal, por lo que debe entrarse a analizar si la baja del actor en la seguridad social, con efectos desde el día 4 de febrero de 2015, puede considerarse como constitutiva de un despido tácito, como entiende la jueza a quo, o, por el contrario y como señala la parte demandada, no puede ser considerada como tal.

El despido tácito es una elaboración jurisprudencial, y ya la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1989 señalaba que 'si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales, y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no debe excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual', y es que en 'caso de no admisión del despido tácito, se llegaría a la paradoja que quien 'de hecho' ha sido cesado y no recibe el salario estipulado jamás podría accionar por despido'.

Para que exista despido tácito es necesario que concurran 'hechos o conductas concluyentes' reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato - sentencias del Tribunal Supremo de de 5 mayo 1988 , 4 julio 1988 , 23 febrero 1990 y 3 octubre 1990 , entre otras-.

Del hecho de que el trabajador haya sido dado de baja en la seguridad social con efectos del 4 de febrero de 2015 no debe extraerse, a criterio de esta Sala y en contra de la argumentación realizada por la jueza a quo, que no existe una conducta concluyente reveladora de la intención de la empresa de resolver el contrato con efectos desde la misma fecha y todo ello por cuanto, del resto del relato fáctico se extrae que la intención de la empresa era despedir al trabajador y al otro implicado en una pelea a bordo del DIRECCION000 con efectos desde el día 5 de febrero de 2015.

Buena prueba de ello es que la empresa recurrente encomendó el día 5 de febrero de 2015 a Armadores de Burela S.A. que llevase a cabo los trámites necesarios para proceder al despido de los dos trabajadores implicados y esta última citó a los dos trabajadores en horas diferentes del día 5 de febrero de 2015 para la entrega de las cartas de despido, y la demandada hoy recurrente ha aportado la carta que se intentó entregar al actor y que el mismo no quiso recepcionar, en la que consta, si bien consta como fecha la del cuatro de febrero de 2015, en la misma se señala que el despido tendrá efectos desde el 5 de febrero de 2015, fecha en la que ya no deberá acudir al trabajo -hecho probado quinto-, habiéndose entregado carta idéntica al otro trabajador implicado -hecho probado décimo-.

Aún cuando la recurrente no ha aportado la documentación referida a la gestión de la baja en la seguridad social del actor, sí obra en autos la referente al otro trabajador despedido y sobre la misma se ha procedido a modificar el hecho probado décimo de la sentencia, constando que si bien se tramitó la baja con efectos desde el 4 de febrero de 2015, con causa en despido disciplinario individual, la misma no se tramitó hasta el 5 de febrero de 2015 y a las 14:27 horas, es decir, hasta momento posterior a la entrega de la carta de despido, de donde se extrae que, con independencia de que se haya dado de baja en la seguridad social a los trabajadores con efectos desde el 4 de febrero de 2015 y ello sea incorrecto, por cuanto la fecha de efectos del despido es el 5 de febrero de 2015, no ha existido intención manifiesta de la empresa de tener por finalizadas las relaciones laborales hasta el 5 de febrero de 2015 y no el 4 de febrero de 2015, sin que pueda apreciarse, dada la proximidad temporal, que la confección y entrega de la carta de despido sea un intento de subsanar formalmente un despido verbal que carecía de los requisitos formales establecidos en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto no existe, como antes se ha señalado, evidencia alguna de que el 4 de febrero se hubiera notificado verbalmente al actor que estuviera despedido.

En consecuencia no existe el denunciado despido tácito realizado el 4 de febrero de 2015, no pudiendo entrarse a analizar el despido efectuado el 5 de febrero de 2015, mediante carta que se intentó entregar al trabajador el mismo día 5 de febrero de 2015, no sólo por cuanto respecto al mismo no se ha formulado demanda alguna, sino también por cuanto, aún cuando se hubiera formulado o se entendiera que ha sido denunciada su existencia en el acto del juicio, se trataría de una acción de despido indebidamente acumulada, a tenor de lo establecido en el artículo 26.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En consecuencia debe estimarse el recurso interpuesto y ante la inexistencia de acreditación del denunciado despido, procede revocar la sentencia y desestimar la demanda, absolviendo a la empresa recurrente de los pedimentos contenidos en la misma.

CUARTO.-Al haberse estimado el recurso y a tenor de lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contrario sensu, no procede hacer imposición de costas.

Al estimarse el recurso y a tenor de lo dispuesto en el artículo 203.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la devolución del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas al efecto, una vez que sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. ROSA MARÍA MARTÍNEZ FERREIRO, en la representación que tiene acreditada de la empresa DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Lugo, en fecha uno de octubre de dos mil quince , en autos seguidos a instancia de D. Leandro frente a la EMPRESA RECURRENTE, sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, desestimando la demanda y absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos contenidos en la misma y todo ello sin que proceda hacer imposición de las costas del recurso.

Procede acordar la devolución de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir, una vez que sea firme esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.