Sentencia SOCIAL Nº 1984/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1736/2022 de 18 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01984/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2022 0001729

Equipo/usuario: MDG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001736 /2022

Procedimiento origen: PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000293 /2022

RECURRENTE/S D/ña Lucía, DIRECCION003. , Isidoro

ABOGADO/A: JUAN GALAN FERNANDEZ, , JUAN GALAN FERNANDEZ

PROCURADOR: , JOSEFINA ALONSO ARGUELLES ,

GRADUADO/A SOCIAL: , ,

RECURRIDO/S D/ña: Lucía, DIRECCION003. , Isidoro , MINISTERIO FISCAL, DIRECCION002 DIRECCION001 , DIRECCION011

ABOGADO/A:JUAN GALAN FERNANDEZ, , JUAN GALAN FERNANDEZ , , RODRIGO ALVAREZ ALONSO , RODRIGO ALVAREZ ALONSO , OSCAR TORRES CASCUDO

PROCURADOR:, JOSEFINA ALONSO ARGUELLES , , , , , JOSEFINA ALONSO ARGUELLES

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , , ,

Sentencia nº 1984/22

En OVIEDO, a dieciocho de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001736/2022, formalizado por el Letrado D. Juan Galán Fernández, en nombre y representación de DOÑA Lucía Y DON Isidoro y el formalizado por el Letrado D. Rodrigo Álvarez Alonso, en nombre y representación de la mercantil DIRECCION003. contra la sentencia número 269/22 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DERECHO CONCILIACION VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL 0000293/2022, seguidos a instancia de DOÑA Lucía Y DON Isidoro frente a las empresas DIRECCION001., DIRECCION002., DIRECCION003. y DIRECCION011. y MINISTERIO FISCAL siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:DOÑA Lucía Y DON Isidoro presentaron demanda contra las empresas DIRECCION001., DIRECCION002., DIRECCION003. y DIRECCION011. y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 269/22, de fecha veintisiete de mayo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Isidoro, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, prestó servicios para las siguientes empresas a través de los siguientes contratos de trabajo y Anexos:

-El día 30 de julio de 2.019 con la empresa DIRECCION002. para prestar servicios como Director comercial norte, incluido en el grupo II.A, nivel retributivo 2 del Convenio colectivo, pactándose un salario bruto anual de 50.690,28 euros así como un complemento salarial de 1.224 euros anuales como compensación de pacto de no competencia. En el contrato no se detallaba en que zona geográfica tenía que realizar las funciones de Director comercial Norte.

-El día 31 de octubre de 2.019 se le comunica que, a partir del día 1 de diciembre de 2.019, pasará a prestar servicios para la empresa matriz del grupo DIRECCION000, DIRECCION001., lo que implica el cese como Director comercial Norte (Grupo II.A, nivel retributivo 2, categoría profesional 3) en la empresa DIRECCION002. y comenzar a realizar las funciones de Director comercial norte, grupo II.A, nivel retributivo 2, categoría profesional 3) en la empresa DIRECCION001.

-El día 31 de enero de 2.020 se le comunica por la empresa DIRECCION001. que, a partir del día 1 de marzo de 2.020, pasará a ocupar el puesto de Subdirector general de distribución, incluido en el grupo profesional II.A, nivel retributivo 2 y categoría profesional 3.

-El día 30 de abril de 2.021 se le comunica por DIRECCION001. que, a partir del día 1 de junio de 2.021, pasará a prestar servicios para la empresa DIRECCION003., empresa filial del Grupo DIRECCION000. Ello implicaría el cese como Subdirector general de distribución (Grupo II.A, nivel retributivo 2, categoría profesional 3) en la empresa matriz y el inicio de la prestación de servicios como Director General Comercial (Grupo II.A, nivel retributivo 2, categoría profesional 3), en la empresa filial DIRECCION003. En el anexo del contrato suscrito se hacía constar, en la manifestación segunda, que el centro de trabajo se encontraba ubicado en NUM000 Madrid; PASEO000, NUM001. Ese anexo se comunicó al servicio público de empleo el 21 de junio de 2.021.

SEGUNDO.- Isidoro percibía un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 183,87 euros. Había iniciado situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de síndrome de acoso en el trabajo, el día 14 de septiembre de 2.021, siendo dado de alta médica, por curación o mejoría que permite realizar el trabajo habitual, el día 31 de diciembre de 2.021. Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de ámbito estatal para las empresas de mediación de seguros privados.

El día 1 de septiembre de 2.021 la empresa DIRECCION003. había entregado al actor comunicación del siguiente tenor literal 'Estimado Señor Isidoro:

Por medio de la presente le comunico su cese como Director general de DIRECCION003. con efecto a fecha de hoy, 1 de septiembre de 2.021, por pérdida de confianza.

En las próximas horas se le comunicarán las nuevas funciones a desempeñar, una vez estudiadas las necesidades de la empresa.

Le saluda atentamente'.

El día 2 de septiembre de 2.021 se le entrega nueva comunicación en los siguientes términos 'Muy Señor Nuestro:

Mediante el presente escrito tenemos a bien comunicarle formalmente que a partir del día 17 de septiembre pasará a ocupar el puesto vacante de técnico de recursos humanos en el centro de trabajo situado Madrid.

No obstante, seguirá usted conservando los derechos profesionales que le correspondan.

Asimismo, se le hace saber que si se considerase perjudicado por la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prevista legalmente.

No se da traslado de la presente comunicación al representante de los trabajadores, al no existir este.

Sin otro particular, le saluda atentamente'.

Impugnada judicialmente esa decisión, dio lugar a los autos 705/22 seguidos ante éste mismo Juzgado, recayendo sentencia el día 15 de octubre de 2.021, parcialmente estimatoria de sus pretensiones, en la que se declaraba injustificado el traslado a Madrid acordado por la empresa DIRECCION003. con efectos del día 17 de septiembre de 2.021, dejándolo sin efecto, condenando a la empresa DIRECCION003. a estar y pasar por esta declaración y a reintegrar al trabajador a sus anterior puesto de trabajo, absolviendo a DIRECCION001. y DIRECCION002. de todas las pretensiones de la demanda.

Esa sentencia fue revocada por otra de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 25 de enero de 2.022, no firme en el momento actual, en la que se declaró la nulidad de las modificaciones de las condiciones de trabajo comunicadas al demandante D. Isidoro por la empresa DIRECCION004. el 1 y el 2 de septiembre de 2.021, por vulneración de derechos fundamentales, con condena de esa empresa a que le reponga en las condiciones de trabajo inmediatamente anteriores a los cambios entonces comunicados y al pago de una indemnización de 7.501 euros por daños morales derivados de la vulneración del derecho a no ser discriminado, cantidad que desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Copia de ambas sentencias obra unido al ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

TERCERO.- Lucía, esposa de Isidoro, comenzó a prestar servicios para DIRECCION001 el 6 de noviembre de 2.017. Desde fecha no determinada hasta el 30 de mayo de 2.021 prestaba servicios como administrativa, incluida en el grupo III.B1, nivel retributivo 5, categoría profesional 5. Desde el 1 de junio de 2.021 pasó a prestar servicios para la empresa DIRECCION003, adscrita al código cuenta de cotización NUM002, como Directora de control de gestión, grupo II.A, nivel retributivo 2, categoría profesional 3, percibiendo un salario mensual de 2.374,51 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo de mediación de seguros privados.

Desde el 1 de septiembre de 2.020 venía disfrutando una adaptación de la jornada de trabajo por tener bajo su guarda y custodia a un menor de doce años, trabajando en la oficina de lunes a viernes en el horario de 9 a 16 horas y teletrabajando una hora por la tarde desde el domicilio particular.

CUARTO.- El día 26 de agosto de 2.021 la empresa le comunica que a partir del día 10 de septiembre de 2.021 pasará a ocupar el puesto de inspectora (nivel 1), correspondiendo ese puesto de trabajo y funciones al grupo profesional II.A, nivel retributivo 2 y categoría profesional 3. El día 31 de agosto de 2.021 remite un correo electrónico a recursos humanos adjuntado contrato y carta de cambio de puesto de trabajo firmado como no conforme, haciendo constar que nunca se le había notificado incidencia o queja sobre el mal desempeño de su labor y que dado que se encontraba embarazada de 22 semanas no estaba capacitada para el desempeño de un puesto de trabajo comercial tras haber realizado un puesto eminentemente administrativo y directivo.

El día 1 de septiembre de 2.021 la trabajadora inicia situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de síndrome de acoso en el trabajo y limitaciones embarazo de alto riesgo. Fue dada de alta médica, por curación o mejoría que permite realizar el trabajo habitual, el día 31 de diciembre de 2.021.

Impugnó judicialmente ese cambio de puesto, dando lugar a los autos MGT 673/21 seguidos ante el Juzgado de lo Social Nº 2 de esta localidad, habiéndose celebrado el acto del juicio el día 7 de octubre de 2.021. Recayó sentencia el día 21 de octubre de 2.021 en la que se declaró la nulidad de la modificación adoptada por la empleadora y comunicada a la demandante con fecha 27 de agosto de 2.021, condenando a la segunda de dichas sociedades a reponer a la trabajadora en sus anteriores condiciones laborales, condenando a dicha demandada a abonar a la trabajadora como indemnización la cantidad de 9.000 euros, absolviéndose a DIRECCION001.

Copia de la sentencia obra unida al ramo de prueba de ambas partes, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

QUINTO.- Los actores son padres de Isidoro, nacido el NUM003 de 2.017 y de una niña nacida en NUM004 de 2.022.

Isidoro se encuentra matriculado, durante el curso 2.021/2.022, en el curso de cuatro años del Colegio DIRECCION005, con un horario, en los meses de septiembre y junio de 9 a 13,15 horas y de octubre a mayo de 9 a 13 horas y de 15 a 17 horas. Así mismo, asiste a la Escuela de Fútbol DIRECCION006 los lunes y miércoles de 17,30 a 18,30 horas.

SEXTO.- El día 30 de marzo de 2.022 Isidoro remite a recursos humanos correo en los siguientes términos 'Estimado Señor:

Por medio de la presente me pongo en contacto con usted para solicitar mi cambio al régimen de teletrabajo para el cien por cien de mi jornada laboral, para la que así mismo solicito la conversión en jornada continua y una reducción de una hora, de modo que mi horario sea de 9 a 16 horas.

Fundo esta solicitud en la necesidad de conciliación entre mi vida laboral y personal, en los términos de los artículos 34.8 y 37.6 ET, al tener a mi cargo dos hijos menores de 12 años. Enviando una copia digital y física del contrato con las nuevas condiciones fijadas al trabajador.

Solicito, además, el permiso de lactancia de 15 días laborables que el convenio aplicable prevé en su artículo 30.2 a toda vez que uno de mis hijos es menor de 9 meses. A tales efectos, solicito para disfrutar de este permiso los días inmediatamente posteriores al permiso de paternidad, comprendiendo entre los días 25 de abril de 2.022 a 17 de mayo de 2.022 ambos inclusive, excluyéndose el 9 de mayo y el 2 de mayo en el conteo no siendo días laborables.

De igual modo, solicito los días 18 de mayo de 2.022 a 8 de junio de 2.022 ambos inclusive para disfrutar de los 14 días de vacaciones pendientes del año 2.021.

Excluyéndose del conteo vacacional los días 27 de mayo y 7 de junio no siendo laborables.

Sin otro particular, agradezco su tiempo y consideración.

Atentamente'.

Idéntico correo remitió su esposa, solicitando el cambio al régimen de teletrabajo al 100 por 100 de la jornada laboral, solicitando el permiso de lactancia para el período comprendido entre el 25 de abril y el 16 de mayo y los días de vacaciones pendientes del año 2.021 a disfrutar entre el 17 de mayo y el 31 de mayo, excluyéndose el 2 y el 27 de mayo por no ser laborable.

SEPTIMO.- El día 22 de abril de 2.022 la empresa remite a los actores comunicación del siguiente tenor literal 'Por medio del presente escrito y tras petición realizada por usted mediante correo electrónico de fecha 30 de marzo de 2.022, para el disfrute de su derecho de lactancia de forma acumulada e ininterrumpida en quince días laborables, desde el día 25 de abril de 2.022 hasta el día 16 de mayo de 2.022 y al objeto de facilitar el cuidado de su hija lactante Eugenia, que nació en fecha NUM004 de 2.022, sirva la presente como comunicación de la aceptación de la empresa del disfrute de forma acumulada e ininterrumpida a continuación del alta por maternidad del citado permiso de lactancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 30.2 a) del Convenio colectivo estatal para las empresas de mediación de seguros privados. Lo que ponemos en su conocimiento a los efectos oportunos'.

OCTAVO.- El día 12 de mayo de 2.022 la empresa remite a Isidoro nueva comunicación en los siguientes términos 'Muy Sr. Nuestro:

En contestación a la solicitud de vacaciones presentada por su parte el pasado día 30 de marzo de 2.022 mediante correo electrónico, por medio de la presente le comunicamos la concesión de su solicitud de las vacaciones anuales pendientes del año 2.021 en el período solicitado, por un total de 14 días laborables, a disfrutar en el período indicado por usted: del 18 de mayo de 2.022 al 8 de junio de 2.022.

Así mismo, siguiendo lo anterior, procedemos a proponerle que acumule y disfrute de los 10 días hábiles de vacaciones del año 2.022 devengados hasta la fecha, dentro del período comprendido entre el 9 de junio y el 22 de junio de 2.022.

Aprovechamos la presente comunicación para manifestarle la imposibilidad de que a la fecha podamos dar una respuesta a sus peticiones de adaptación y reducción de jornada, así como a la solicitud de cambio en la modalidad de trabajo a teletrabajo efectuado por usted en su comunicación de fecha 30 de marzo de 2.022, todo ello como consecuencia del esfuerzo que la empresa está realizando de cara a una adaptación organizativa y productiva que suponga su reincorporación efectiva al puesto de trabajo.

La comunicación efectuada en ningún caso supone una negativa a la concesión de sus peticiones, siendo la política de la empresa el colaborar con las medidas de conciliación laboral y familiar considerando éstas como imprescindibles para que los trabajadores sigan ofreciendo su mejor rendimiento en el trabajo y siendo por ello que, a la mayor brevedad posible, se le dará una efectiva respuesta a sus peticiones, siempre, con carácter anterior a la finalización de sus períodos de permiso y/o vacaciones con el fin de garantizar sus derechos.

Sin otro particular'.

Idéntica comunicación se remitió a Lucía, si bien las vacaciones que se le concedieron se extendieron desde el 17 de mayo al 31 de mayo y se le proponía disfrutar las vacaciones del año 2.022 entre el 1 y el 15 de junio de 2.022.

NOVENO.- El día 23 de mayo de 2.022 la empresa remite a Isidoro la siguiente comunicación 'Nos ponemos en contacto con usted en respuesta a su correo electrónico de fecha 13 de mayo y una vez recibida en fecha 18 de mayo de 2.022 demanda en materia de derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, para reiterarle lo manifestado en la comunicación que se le envió en fecha 12 de mayo de 2.022, dónde se le indicó de forma expresa que, en ningún caso la comunicación efectuada supone una negativa a la concesión de sus peticiones de adaptación y reducción de jornada, así como, a la solicitud de cambio en la modalidad de trabajo a teletrabajo, recordándole que la política de la empresa es colaborar con las medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, siendo la prioridad de la mercantil respetar los procesos de maternidad, lactancia, vacaciones, etc. de los trabajadores, en el respeto pleno de sus derechos garantizando de este modo el efectivo descanso y la desconexión digital.

Atendiendo al objeto de demanda presentada por usted, desde el departamento de recursos humanos le reiteramos que la finalidad y política de la empresa es amparar las medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral con el objetivo de crear un buen ambiente en el trabajo y por todo ello, y siguiendo lo regulado en el artículo 34.8 del Estatuto de los trabajadores la pretensión de la empresa es aperturar un periodo de negociación de máximo 30 días con el fin de dar cumplimiento con la obligación del precepto y garantizar de este modo, que la concreción de medidas sean razonables y proporcionadas en relación con sus necesidades y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En base a lo anterior y con la finalidad, como ya se ha indicado, de garantizar su efectivo descanso y su desconexión digital, máxime cuando usted ha estado en período de disfrute de lactancia hasta el pasado 17 de mayo de 2.022 y encontrándose en la actualidad disfrutando de las vacaciones devengadas en el 2.021 y no disfrutadas, siendo la fecha de finalización de las citadas vacaciones el próximo 8 de junio de 2.022, la empresa se ha visto en la imposibilidad de aperturar el proceso de negociación regulado en el citado artículo del Estatuto de los trabajadores hasta su efectiva reincorporación a su puesto de trabajo y en defensa de sus derechos.

No obstante y en caso de que sea su intención aperturar el proceso de negociación con carácter previo a su efectiva reincorporación, le rogamos que nos acredite sus necesidades reales para poder llevar cabo un proceso de negociación motivado, toda vez que la empresa desconoce las circunstancias que motivan sus solicitudes, así mismo y con su consentimiento le remitiremos las necesidades organizativas o productivas de la empresa con el fin de alcanzar unas medidas razonables y proporcionadas, a los intereses de ambas partes, tal y como establece la norma'.

Comunicación en términos semejantes se remitió a Lucía.

DECIMO.- La empresa denegó la solicitud de adaptación de jornada y teletrabajo presentada por Dª Mariola el 6 de abril de 2.022 así como la de Alfonso para salir del trabajo a las 18 horas y que había presentado el 13 de abril del año en curso.

UNDECIMO.- La empresa DIRECCION003. tiene como filiales a DIRECCION002., DIRECCION007:, DIRECCION008, DIRECCION009. y DIRECCION010.

DUODECIMO.- El Consejo de administración de DIRECCION001. está constituido por:

-Presidente: Doroteo

-Vicepresidente: Eduardo

-Secretario: Elias

-Letrado Asesor: María Cristina

DECIMOTERCERO.- El consejo de administración de DIRECCION003. está constituido por:

-Presidente: Eulogio

-Vicepresidente: Adela

-Secretaria: Adolfina

-Vocal: Caridad

-Vocal: Faustino.

Con anterioridad Adela ostentaba únicamente el cargo de Vicepresidente, estando ostentando el cargo de Secretario por Camino y existiendo un solo vocal que era Carlota.

DECIMOCUARTO.- El Consejo de administración de DIRECCION002. está constituido:

-Presidente: Jacobo

-Vicepresidente: Jenaro

-Secretario: José

-Vocal: Caridad

Con anterioridad la Presidencia la ocupaba Camino.

DECIMOQUINTO.- El consejo de administración de DIRECCION011. está constituido:

-Presidente: Mario

-Vicepresidente y consejero delegado: Doroteo

-Secretario: Eduardo

Consejera y letrado asesor: María Cristina '

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Isidoro contra las empresas DIRECCION001., DIRECCION002., DIRECCION003. y DIRECCION011. debo declarar y declaro el derecho de D. Isidoro a teletrabajar durante el 50% de su jornada que será continuada de 9 a 17 horas y de Dª Lucía a teletrabajar durante un 75% de su jornada que será continuada de 9 a 16 hors, condenando a la empresa DIRECCION003. a estar y pasar por esta declaración y a su efectivo cumplimiento, absolviendo a DIRECCION001., DIRECCION002. y DIRECCION011. de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación, de una parte por Lucía Y Isidoro y por otra DIRECCION003 formalizándolos posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de Julio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de Septiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen de este procedimiento los demandantes acumularon las respectivas acciones en materia de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Solicitaban la condena de varias Sociedades mercantiles en calidad de empleadoras al reconocimiento del derecho a reducir y adaptar la jornada de trabajo, para pasar a prestar servicios en la modalidad de teletrabajo, en jornada continua y reducida, en horario de 9 a 16:00 horas de lunes a viernes, por la necesidad de responsabilizarse en el cuidado de dos hijos comunes menores de doce años. Ejercitaron también la acción de tutela de derechos fundamentales y por la vulneración de los mismos cada uno reclamó una indemnización de 60.000€. En el acto de juicio introdujeron una pretensión subsidiaria, la trabajadora demandante para reducir la petición de teletrabajo de un 100 a un 75 por 100; el trabajador demandante de un 100 a un 50 por 100, además de fijar jornada y horario de 9 a 17:00 horas.

La sentencia de instancia estima la pretensión subsidiaria, declara el derecho de la demandante a teletrabajar durante el 75 por 100 de la jornada, en jornada continua de 9 a 16:00; y el derecho del demandante a teletrabajar durante el 50 por 100 de la jornada, en jornada continua de 9 a 17:00 horas; condena solo a una de las empresas demandadas, DIRECCION003 (en adelante DIRECCION012); y desestima la pretensión en materia de vulneración de derechos fundamentales, indemnización incluida.

En desacuerdo con la sentencia recurren los demandantes y la empresa DIRECCION012. El Ministerio Fiscal emitió informe a los recursos diciéndose fuera de litigio, una vez la sentencia de instancia desestimó la demanda de tutela de derechos fundamentales y lo redujo a una cuestión de derecho ordinario.

En el escrito de interposición de recurso los demandantes, que actúan a una sola defensa, utilizan el recurso previsto en el artículo 233 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) y aportan nuevos documentos, que dicen obtenidos con posterioridad a la sentencia de instancia; documentos 1 y 2. Se trata de una comunicación escrita dirigida el 8.6.2022 por DIRECCION012 al trabajador para hacerle saber que la incorporación a su puesto de trabajo el 13 de ese mes y el cumplimiento de la sentencia que ahora se recurre conlleva determinada distribución diaria de la jornada de trabajo en la modalidad presencial y a distancia, y que será posteriormente cuando concrete el contenido de los servicios a prestar en la nueva modalidad; de sendos partes de incapacidad temporal y pantallas de mensajes telefónicos sobre nombramiento de determinada trabajadora para un puesto directivo en la empresa. Con la aportación de esos documentos la parte actora sostiene que deja ver cómo la empresa burla el derecho solicitado y cómo ello repercute en la salud de los trabajadores.

En la impugnación del recurso la empresa se opone a la admisión de los nuevos documentos.

En trámite de recurso no se admiten documentos, a salvo sentencias, resoluciones judiciales o administrativas firmes, o documentos decisivos para la resolución del recurso, que la parte no hubiera podido aportar con anterioridad al proceso por causa que no le sea imputable, y en general cuando en todo caso pudiera dar lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental (art. 233 de la LJS). Los documentos que la parte actora quiere incorporar al recurso no responden a ninguna de esas excepcionales circunstancias, de ahí que no resulten admisibles en este momento procesal.

Ello, sin perjuicio, de tener por hecho conforme que llegado el mes de junio de 2022 ambos demandantes iniciaron nuevo proceso de incapacidad temporal, pues así lo reconoce expresamente la empresa DIRECCION012 en el escrito de impugnación del recurso de la parte actora.

SEGUNDO.-Los demandantes articulan un solo motivo de recurso, y lo hacen al amparo del artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) para interesar la revocación de la sentencia de instancia en el pronunciamiento sobre inexistencia de vulneración de derechos fundamentales e indemnización. En cambio, la empresa utiliza los tres motivos de recurso, incluye petición de nulidad y de retroacción de las actuaciones, por lo que resolvemos en primer lugar este recurso, que de ser estimado en la petición de nulidad haría innecesaria la respuesta a los restantes motivos y al recurso de la parte actora, pues todo ello perdería sentido por ahora.

A decir de la representación letrada de DIRECCION012 la sentencia de instancia incurre en dos tipos de infracción de normas de procedimiento o garantías procesales susceptibles de inclusión en el motivo de recurso previsto en el artículo 193.a) de la LJS. La primera, la infracción del artículo 26.1 de la LJS puesto en relación con el 139 de la misma, en la medida en que advierte que no podrán acumularse entre sí en un mismo pleito las acciones de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a que se refiere el segundo y, pese a ello, la sentencia de instancia permitió la acumulación de esas acciones al dejar concurrir en un mismo proceso a ambos demandantes. Argumenta que cada trabajador acciona a partir de un derecho individual a conciliar aquellas esferas, cada uno debe mostrar las medidas que solicita como razonables y proporcionales según su particular necesidad puesta en relación con las de la empresa, y la valoración conjunta de todo ello propiciada por la acumulación consentida en este caso deja indefensa a la empresa. Solicita la nulidad de la sentencia para que se dé cumplimiento al trámite previsto en el artículo 27 de esa ley procesal (acciones indebidamente acumuladas).

La parte actora opone a esta denuncia el acierto de la sentencia de instancia al admitir no una simple acumulación de acciones sino una acumulación subjetiva. Afirma que la acción es una y los demandantes dos.

En el Fundamento de Derecho Segundo la sentencia de instancia da respuesta a la alegación de indebida acumulación de acciones y en lo que interesa para resolver este recurso dice ' si la reclamación se funda en que se acumula la reclamación de los dos actores, tampoco puede considerarse indebida esta acumulación pues dado que constituyen matrimonio que, además, prestan servicios en la misma empresa, es lógico resolver conjuntamente su petición'.

Comencemos precisando qué significa que el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personas trabajadoras sea un 'derecho individual'; simplemente, que el derecho no es transferible. Esa nota no influye en la acumulación de acciones.

El artículo 26.1 de la LJS, titulado 'supuestos especiales de acumulación de acciones', no permite acumular entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio las acciones de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Ahora bien, el artículo 25.3 de ese texto legal, titulado 'requisitos de la acumulación objetiva y subjetiva de acciones', autoriza el ejercicio simultáneo de las acciones que varios actores tengan contra un demandado, siempre que entre las acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir, y añade que se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos.

Los demandantes, casados entre sí y padres de dos hijos menores de 12 años, prestan servicios por cuenta de DIRECCION012, son titulares del derecho de conciliación y pretenden cada uno la efectividad de su respectivo y coincidente derecho, en relación con la necesidad de corresponsabilizarse de los hijos. También coinciden en lo que solicitan, esto es, flexibilidad laboral en cuanto a modalidad de prestación de servicios (teletrabajo) y jornada continua, de lunes a viernes, en horario de 9 a 16:00 horas, el trabajador una hora más, hasta las 17:00 horas.

Existe la conexión que contempla el artículo 25.3 de la LJS como presupuesto de la acumulación subjetiva de acciones.

Del ejercicio de la acción protectora del derecho por cada uno de los demandantes en la misma demanda no nace indefensión para la empleadora. DIRECCION012 puede contemplar las necesidades que alegue cada uno de los demandantes y ponerlas en relación con las propias necesidades organizativas o productivas a partir de las condiciones de cada contrato de trabajo. La demanda así planteada favorece, incluso, la propia defensa de la empleadora, que puede conocer los detalles combinados de la situación familiar de los trabajadores y valorar las necesidades invocadas; no en vano, el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (ET), al tratar de la reducción de jornada por guarda legal de menores de 12 años, permite que la empresa limite el ejercicio simultáneo de esos derechos cuando son dos las personas trabajadoras de la empresa que lo ejercitan por el mismo sujeto causante, precisamente porque puede tener razones que lo justifican desde el punto de vista del funcionamiento empresarial. Una demanda conjunta en la que cada solicitante pretenda acerca de su propio derecho individual se presenta como el ejemplo claro de la petición de disfrute simultáneo dentro del ámbito del derecho procesal.

TERCERO.-En la segunda denuncia que la empresa encuadra en el motivo de recurso previsto en el artículo 193.a) [también dice 193. C] de la LJS la parte denuncia la infracción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en la medida en que ante el derecho de las personas trabajadoras a solicitar el derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral exige a la empresa que abra un proceso de negociación por tiempo no superior a 30 días. Discrepa de las consideraciones efectuadas por la Magistrada de instancia sobre la inexistencia en este caso de negociación previa, una manifestación en algún punto incongruente pues a través de este submotivo de recurso pretende retroceder en el tiempo precisamente para llevar a cabo el proceso de negociación de las medidas de conciliación solicitadas.

Sostiene que la presentación de la demanda resulta prematura; que los dos trabajadores presentaron la respectiva solicitud de conciliación cuando tenían el contrato de trabajo suspendido, pues tras los correspondientes permisos de maternidad y paternidad pasaron a disfrutar del permiso de lactancia, por lo que la empresa no debía importunar, al tiempo que debía preservar el derecho de ambos a la desconexión digital, salvaguardar el derecho a la intimidad personal y familiar; que procede anular la sentencia y permitir a esta parte que cumpla con el preceptivo trámite negociador que establece el artículo 34.8 del ET.

La parte actora se opone a este motivo de recurso y defiende el acierto de la sentencia de instancia, al tiempo que descarta que pueda entrar en juego la aludida desconexión digital por parte de quienes no tenían reconocido el derecho que daría lugar a la limitación de uso de los medios electrónicos en una modalidad de trabajo a distancia como el teletrabajo.

No resulta procedente articular el mismo motivo al amparo de las letras a) y c) del artículo 193 de la LJS, pues cada uno responde a censuras distintas y aboca a soluciones diferentes; uno tiene por objeto conocer de la infracciones de normas del procedimiento o garantías procesales causantes de indefensión y dará lugar a la nulidad de la sentencia; otro persigue el examen del derecho sustantivo y de la jurisprudencia y, a lo sumo, dará lugar a la revocación de la resolución judicial recurrida. DIRECCION012 dice pretender la nulidad de la sentencia para que se le permita llevar a cabo el proceso de negociación de las medidas solicitadas por los demandantes, y en ello sin duda pretende desde el motivo de recurso previsto en la letra a) de aquel precepto.

El artículo 34.8 del ET no es propiamente una norma de derecho procesal. Sin perjuicio del derecho a reducir la jornada y de concretar el horario de dicha reducción que prevé el artículo 37.6 de ese cuerpo legal, ahí se reconoce a las personas trabajadoras el derecho a solicitar adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la del trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Deja el ejercicio del derecho a lo pactado en el convenio colectivo de aplicación, de modo que pone en manos de la negociación colectiva la fijación de los términos del procedimiento, bien entendido que se trata de un procedimiento entre trabajadores/empresa que reside fuera del proceso judicial y no participa de la naturaleza de las actuaciones procesales del procedimiento ante la jurisdicción social.

Para el caso de que el convenio colectivo de aplicación no contenga reglas al respecto, ese artículo 34.8 el ET indica el camino a seguir: la empresa que recibe la solicitud debe abrir un proceso de negociación por un periodo máximo de 30 días, al finalizar el mismo aceptará lo solicitado, propondrá una alternativa a lo solicitado o manifestará la negativa al ejercicio del derecho solicitado indicando las razones objetivas de tal decisión.

La Magistrada de instancia trata el tema del proceso de negociación de las medidas como cuestión de fondo. Así lo indica en el Fundamento de Derecho Tercero, que comienza así ' Y, entrando en el fondo del asunto, se pretende por los actores una concreción y adaptación de su jornada, pasando de jornada partida a jornada continua, solicitando, además, teletrabajar desde su domicilio. Amparando tal decisión en que tienen dos hijos menores, uno nacido en 2017 y otra en 2022, por lo que precisan trabajar desde el domicilio y salir del trabajo a las cuatro de la tarde para poder atender a su cuidado. La empresa se opone alegando que en ningún momento les negó esa medida, pero dado que el contrato se encontraba suspendido no se pudo comenzar el proceso de negociación que establece el artículo 34.8 del ET '.

En la sentencia encontramos la trascripción del precepto en ciernes y el examen del convenio colectivo de aplicación, el estatal de empresas de mediación de seguros privados (hecho probado segundo), que en el artículo 27 reconoce el derecho a la adaptación y distribución de la jornada ordinaria de trabajo para hacer efectivo el derecho a conciliar vida personal, familiar y laboral ' en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo al que llegue con la empresa, respetando, en su caso, lo previsto en aquella'.Dado que el convenio nada fija como no sea el derecho mismo, la Magistrada de instancia entendió que se imponía la vía del acuerdo empresa/trabajadores y que para ello la primera había de abrir el proceso negociador a que se refiere el artículo 34.8 del ET. A la vista de los hechos probados y de alguna consideración fáctica de igual valor que desliza en ese Fundamento, concluye que ' la actuación de la empresa, negándose a tramitar la petición de los actores, supone una negativa a la medida reclamada e implica que deba ser el Tribunal el que la controversia, como señala el artículo 34.8 y 37.7 del ET '.Considera que la empresa negó el derecho a los demandantes porque ni siquiera abrió el obligado proceso negociador, sin que contara con impedimento para ello pues (i) dejó pasar mes y medio desde la solicitud sin abrir ese proceso, ello a pesar de que al menos el trabajador en septiembre de 2021 ya había solicitado pasar a la modalidad de teletrabajo y entonces la empresa decidió trasladarlo a Madrid, (ii) fueron los trabajadores quienes, constante la suspensión del contrato de trabajo, presentaron las correspondientes solicitudes, (iii) aun estando suspendidos los contratos la empresa sí respondió a las peticiones sobre permiso de lactancia y vacaciones. Y así propiciado el procedimiento judicial regulado en el artículo 139 de la LJS, en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida encontramos el análisis de 'las posiciones de cada parte para ver qué interés debe prevalecer'.

En la sentencia de esta Sección de Sala nº 750/21, de 30 de marzo rsu 454/21, en argumentos trasladables a esta, decíamos que el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, sobre igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y en la ocupación, buscando ofrecer a la sociedad un marco jurídico que permita dar un paso más hacia la plena igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres como derecho básico de las personas trabajadoras, un derecho que debe suponer la ausencia de toda discriminación por razón de sexo y, especialmente la que deriva de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil, modifica, entre otras normas, el ET para 'remarcar' el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, a través de la modificación de varios artículos, entre otras, la del apartado 8 del artículo 34. En la nueva redacción de ese precepto la negociación juega un papel esencial, del que no se puede prescindir, y aunque la negociación colectiva mantiene el protagonismo, también imprime de negociación el ejercicio consensuado del derecho a adaptar la jornada, pues hecha la solicitud impone al empresario el deber de abrir de inmediato un proceso de negociación. La negociación llega con tal propósito de que sea real y efectiva, que la norma fija un periodo de hasta un mes para negociar, lo que en principio puede parecer desproporcionado, si consideramos que por lo común la necesidad de dispensar el cuidado que está en la base del derecho no admite dilación, demora ni desatención.

La vía de la reclamación judicial es residual y a la misma no se podrá acceder con garantías de éxito si no se ha cumplido el presupuesto impuesto por la norma, esto es, la negociación cerrada con resolución expresa y escrita, que el o la solicitante pueda combatir a través de demanda, cuando la empresa niega el ejercicio o formula una propuesta que la persona interesada no acepta.

El régimen jurídico de la jornada laboral, del que participa la figura que ahora nos ocupa, es una institución esencial del Derecho del Trabajo, que adquiere suma relevancia cuando a través de la misma se trata de hacer efectivo el principio de igualdad. El comportamiento de la empresa que no atiende la solicitud, no abre la preceptiva negociación ni contesta hasta llegar o aproximarse al acto de juicio, momento en que despliega la oposición a la demanda alegando causas para negar el ejercicio del derecho, es sinónimo de rechazo injustificado, abusivo, arbitrario e irrazonable, que vulnera el artículo 34.8 ET.

El proceso de negociación previsto en el artículo 34.8 del ET se hace aún más necesario en el caso que nos ocupa, dado que la adaptación de la duración y la distribución de la jornada solicitada por los demandantes incluye como elemento principal el trabajo a distancia, una forma de prestar los servicios laborales prevista en la Ley 10/2021, de 9 de julio, reguladora del trabajo a distancia, que señala 'la misma tiene carácter voluntario y exige acuerdo escrito entre las partes'; el acuerdo ha de tener 'un contenido mínimo', sin perjuicio de lo que establezcan los convenios o los acuerdos colectivos que, entre otros aspectos, incluye: inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos; enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación; centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial; lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia; duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso; medios de control empresarial de la actividad; procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia; instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia; instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia; duración del acuerdo de trabajo a distancia (artículos 5, 6 y 7).

La utilización en este punto del motivo de recurso previsto en el artículo 193.a) de la LJS no llega acompañado de denuncia de indefensión por parte de la recurrente, ni cabría apreciar una hipotética indefensión en quien observa este comportamiento para con el trabajador (también para con la trabajadora sin más que algunas diferencias) que, mientras disfruta de un permiso de paternidad (de maternidad la trabajadora), por correo electrónico se dirigió a la empresa el 30.3.2022 y solicitó (i) encadenar ese periodo con un permiso de lactancia de 25 de abril a 17 de mayo (25 de abril a 16 de mayo la trabajadora), (ii) seguido las vacaciones 2021 de 18 de mayo a 8 de junio (17 a 31 de mayo la trabajadora), (iii) y pasar a teletrabajar el 100 por 100 de jornada, convertir la jornada partida en continua, reducir la jornada en una hora, prestar los servicios en horario de 9 a 16:00 horas; la empresa responde el 22.4.2022 que acepta la solicitud de permiso de lactancia acumulada e ininterrumpida a continuación del permiso de maternidad, guarda silencio sobre la solicitud del derecho a conciliar vida familiar y laboral; deja transcurrir el tiempo y el 12.5.2022 responde a la solicitud de vacaciones, a la que añade una propuesta consistente en que disfrute las del año 2022 entre el 9 y el 22 de junio (de 1 a 15 de junio en el caso de la trabajadora) y explica que le resulta imposible responder a la solicitud de adaptación y reducción de jornada solicitada el 30 de marzo 'como consecuencia del esfuerzo que la empresa está realizando de cara a una adaptación organizativa y productiva que suponga su reincorporación efectiva al puesto de trabajo',añadía que a la mayor brevedad posible ' se le dará una efectiva respuesta a sus peticiones, siempre, con carácter anterior a la finalización de sus períodos de permiso y/o vacaciones con el fin de garantizar su derechos';el 23.5.2022 le comunica que el 18 de ese mes recibió la demanda presentada sobre derecho de conciliación, que tiene intención de abrir un periodo de negociación pero ello no es posible si quiere garantizar su derecho al descanso y a la desconexión digital y no es hasta el 8 de junio que termina el disfrute de las vacaciones, por lo que no abrirá el proceso de negociación hasta la efectiva reincorporación a su puesto de trabajo, al tiempo que deja en manos del trabajador la posibilidad de abrir el proceso con anterioridad a su reincorporación y le ruega que, de ser así, acredite cuáles son sus necesidades.

Los demandantes presentaron la demanda e iniciaron el procedimiento de tutela del derecho de conciliación (art. 139 de la LJS) el 11.5.2022; para entonces habían transcurrido 41 días desde la solicitud en materia de conciliación sin que la empresa hubiera contestado a la misma si quiera con las evasivas que utilizó a partir del día 12 de mayo. Había incumplido el mandato del artículo 34.8 del ET, había transcurrido el periodo máximo previsto para un obligado intento de negociar las medidas solicitadas por los trabajadores, esto es 30 día, sin respuesta desde la solicitud, pese a que sí había contestado al particular relativo al permiso de lactancia que los trabajadores habían incluido en la solicitud del 30 de marzo, lo que claramente se muestra como negación del derecho; los trabajadores disponían de 20 días para presentar la demanda (artículo 139 LJS). Pese al pretendido celo (solo meramente alegado) de la empresa con respecto al derecho al descanso, a la intimidad de los trabajadores y a lo que quiso tener por derecho a la desconexión digital, en la segunda de las respuestas a la comunicación del día 30 de marzo incluso llegó más allá de lo solicitado por los trabajadores en materia de vacaciones y elaboró su propia propuesta de vacaciones a disfrutar con cargo al año 2022.

No debemos desconsiderar el dato de que en la solicitud los trabajadores incluían una medida de reducción de jornada, cuyo tratamiento judicial se enmarca también en el artículo 139 de la LJS, y que el artículo 37.7 del ET obliga a los trabajadores, salvo caso de fuerza mayor, a preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, de la reducción de jornada. Ello implica que si los trabajadores pretenden aplicar las medidas de flexibilidad laboral desde el día en que se han de reincorporar al trabajo después de agotados permisos y disfrutadas las vacaciones, necesariamente dentro del periodo de descanso han de entrar en contacto con la empresa, sin que ello suponga quebranto de intimidad, derecho al descanso ni a la desconexión digital. Las normas fijan para cada parte actuaciones sometidas a condiciones de tiempo de ineludible cumplimiento, que no resultan perturbadas por el mero hecho de que los contratos de trabajo estén suspendidos como consecuencia del disfrute de permisos relacionados con situaciones familiares de los trabajadores, cuando, además, son estos los que solicitan la respuesta de la empresa a concretas medidas de conciliación. La Directiva 2019/1158/UE, de 20 de junio, relativa a la conciliación de la vida familiar y de la vida profesional de los progenitores y cuidadores, prevé (Considerando 25) el mantenimiento de contacto voluntario de trabajadores y empleadores durante el tiempo de permiso parental, como medida que facilitará la vuelta al trabajo, y sobre ello indica que el contacto y las disposiciones las decidirán los concernidos teniendo en cuenta la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales, al tiempo que añade que los trabajadores en esa situación deben estar informados de determinados acontecimientos relacionados con el trabajo (procesos de ascenso y vacantes) para poder participar en los mismos.

La primera respuesta de la empresa a los trabajadores en torno a la solicitud de medidas de adaptación y distribución de jornada en aras a conciliar vida laboral y familiar data de fecha posterior a la presentación de la demanda, y la empresa no dice que tenga intención de posponer la decisión ni de postergar la negociación hasta la efectiva reincorporación al puesto de trabajo tras el agotamiento de permisos y vacaciones solicitadas, simplemente anuncia la imposibilidad de dar respuesta por el momento y el compromiso de hacerlo antes de la fecha de reincorporación. La segunda respuesta tiene lugar a solo dos días de la fecha señalada para la celebración del juicio y la empresa distorsiona el procedimiento hasta el punto de mantener que no será hasta la fecha de reincorporación efectiva que abriría el proceso de negociación, a menos que los trabajadores decidan anticiparlo, en un ademán de dejar en manos de los trabajadores lo que es exclusiva responsabilidad de la empresa, esto es, iniciar el proceso de negociación, pues la solicitud ya estaba hecha desde tiempo atrás.

Admitida a trámite la demanda, señalada fecha para celebrar el juicio y celebrado éste, la sentencia de instancia no incurre en infracción de norma ni garantía procesal cuando se pronuncia sobre la cuestión de fondo, tras considerar que no medió acuerdo entre las partes acerca de las medidas de conciliación solicitadas porque la empresa no inició el proceso de negociación y de ese modo negó el derecho solicitado.

Teniendo en cuenta los hechos relatados en la sentencia, no hay soporte legal para la pretensión de DIRECCION012, que interesa de la Sala la declaración de nulidad de la sentencia para concederle la posibilidad de cumplir con la obligación de abrir un proceso de negociación con los demandantes.

Consideramos conveniente hacer una precisión acerca del invocado 'derecho a la desconexión digital', que la recurrente utiliza para tratar de justificar la inobservancia por su parte de la obligación de abrir el proceso de negociación una vez los demandantes le hicieron llegar la solicitud de aquellas medidas de conciliación de la vida familiar y laboral. El artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, Ley de Protección de datos, reconoce a las personas trabajadoras el derecho a ese tipo de desconexión 'a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar';y, añade que ' las modalidades de ejercicio de este derecho atenderá a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciará el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar (....) En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas'.En el mismo sentido se pronuncia el artículo 18 de la Ley 10/2021, de 9 de julio, reguladora del trabajo a distancia, que establece que el deber empresarial de garantizar la desconexión digital ' conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajado durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables'.Lo que habrá de ser un derecho a respetar tras la aceptación y puesta en marcha de las medidas de conciliación solicitadas, al menos de la medida consistente en prestar los servicios en régimen de teletrabajo, no puede convertirse en argumento válido en manos de la empresa para negar de facto el reconocimiento del derecho básico a conciliar vida familiar y profesional.

CUARTO.-Al amparo del artículo 193.b) de la LJS la empresa recurrente dice solicitar la revisión de hechos probados en base a las pruebas documentales aportadas, en lo que ni es revisión de hechos probados ni son pruebas documentales idóneas a tal fin. Quiere modificar el contenido del Antecedente de Hecho Segundo de la sentencia y explica que ese Antecedente no recoge la causa subsidiaria de oposición a la demanda alegada en juicio, de modo que estima necesario dejar constancia de la propuesta alternativa que presentó DIRECCION012 recogida en los folios 224 a 227 y 367 a 370 de las actuaciones; en otros apartados del escrito de recurso se refiere a los documentos 15 y 25 que dice son documentos de propuesta negociadora. De ese modo quiere recoger su propuesta para el trabajador, consistente no más que en reducir la jornada en una hora al día, manteniendo el trabajo presencial y la jornada partida; para la trabajadora mantener la jornada completa y partida, combinando trabajo en modo presencial 9 a 15:00 horas y en la modalidad de teletrabajo de 17:00 a 19:00 horas.

Añade argumentos sobre cumplimiento por su parte del deber de llevar a la conciliación previa al juicio y a ese acto una propuesta, que -dice- la sentencia no tuvo en cuenta.

La parte actora opone que no procede sustituir los hechos que son fruto de las apreciaciones objetivas de la Magistrada por las subjetivas de la recurrente.

El motivo de recurso basado en revisión de hechos probados no alcanza a los antecedentes de hecho, en los que se deja no más que resumen 'suficiente' de los que hayan sido objeto de debate en el proceso, tal y como previene el artículo 97.2 de la LJS.

La sentencia de instancia en el Antecedente de Hecho Segundo se remite a las razones de oposición a la demanda que constan en las actuaciones, lo que permite a la Sala tomar completo conocimiento de la oposición a la demanda y las alegaciones de la demandada ahora recurrente sin más que acudir al acta de juicio, si la sentencia de instancia no resultará todo lo clara que sea necesario.

QUINTO.-El último motivo de recurso de la empresa discurre por el cauce del artículo 193.c) de la LJS. La parte denuncia la infracción del artículo 34.8 del ET. Argumenta que los demandantes no han acreditado la necesidad ni la razón de las pretendidas adaptaciones, con menos cuando pretenden prestar los servicios en la modalidad de teletrabajo, pues tan solo aportan prueba de la matrícula de uno de los hijos en una escuela de fútbol para asistir a clase de 17 a 18:00 horas, lo que incluso considera incompatible con esa modalidad de trabajo y se salvaría de aceptar la propuesta de la empresa; que no hay razonabilidad en lo solicitado; que desde el punto de vista organizativo y productivo la empresa no puede asumir las medidas que la sentencia concede a los demandantes, en base a los argumentos que dio en sus propuestas negociadoras, pues no se ha ponderado la naturaleza y finalidad del derecho conciliatorio y la adaptación del mismo a la organización y capacidad productiva de la empresa; que como directivo y por las tareas de control, supervisión y motivación que ha de realizar, es preciso que el demandante esté presente en la oficina de la empresa; que tiempo de trabajo en la modalidad de teletrabajo no es compatible con el cuidado de los hijos, ni necesario en este caso, cuando el trabajador ni siquiera ha probado que la negativa de la empresa a que teletrabaje perjudica la conciliación de la vida familiar, personal y laboral; la empresa carece de medios tecnológicos con que dotar al trabajador en régimen de teletrabajo.

Los demandantes oponen a esta censura el acierto de la sentencia de instancia, la alegación por la empresa de impedimentos organizativos que no tuvo para con otros directivos y la desconsideración de la recurrente hacia la obligación que le impone el artículo 11 de la Ley 10/2021 y el 8 bis del Convenio colectivo de aplicación de dotar al trabajador de los instrumentos necesarios para el teletrabajo.

La sentencia de instancia, a través del relato de Hechos Probados y de consideraciones fácticas de igual valor que vierte en los Fundamentos de Derechos, declara probado que los demandantes son padres de un niño nacido en el año 2017, que en el curso escolar 2021/2022 acude al colegio en horario de mañana (9 a 13:15 horas) los meses de septiembre y octubre, de mañana (9 a 13:00 horas) y tarde (15 a 17:00 horas) el resto del curso, además lunes y miércoles de 17:30 a 18:30 acude a una escuela de deporte; y de una niña que nació en el mes de NUM004 del año en curso. En la solicitud de medidas de conciliación (teletrabajo, jornada continua de 9 a 16:00 horas y reducida en una hora diaria) comunicaron a la empresa que la solicitud traía causa del hecho de tener a cargo a dos hijos menores de 12 años. De la situación laboral de la demandante declara probado que tiene una antigüedad que data del año 2017, es Directora, desde el año 2020 realiza principalmente trabajo de contabilidad, desde el 1.9.2020 tiene adaptada la jornada por guarda de menor de doce año, presta servicios de manera presencial de lunes a viernes en horario de 9 a 16:00 horas y teletrabaja una hora al día desde su domicilio; tiene encomendada la gestión de personal, funciones comerciales y organizativas, de comprobación de las declaraciones de los tomadores de seguros y de los asegurados, en lo que ha de manejar documentos que se encuentran en la oficina de la empresa; en agosto de 2021 la empleadora le comunicó un cambio de puesto de trabajo, que impugnó a través de demanda sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que una sentencia de 21.10.2021 declaró nula al tiempo que condenó a la empresa a abonarle una indemnización de 9.000€. De la situación laboral del demandante declara probado que tiene una antigüedad que data del año 2019, desempeña un cargo directivo, Director Comercial General, y el 1.9.2021 la empresa le comunicó el cese en el mismo y el paso al puesto de técnico de recursos humanos con destino en Madrid, decisión que impugnó en un procedimiento judicial de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que sentencia dictada el 25.1.2022 en recurso de suplicación declaró nula por vulneración de derechos fundamentales al tiempo que condenó a la empleadora al pago de una indemnización de 7.501€; tiene encomendada la gestión de personal, la captación y conservación de clientes mediante el asesoramiento y la asistencia permanente.

Ya hemos señalado que la Magistrada de instancia tuvo por denegado el derecho a la conciliación en el incumplimiento de la empresa de abrir el proceso de negociación de las medidas solicitadas por los trabajadores. Aborda la respuesta a la pretensión de estos y a la oposición desplegada por la empresa en el acto de juicio desde la perspectiva constitucional de los derechos en juego, con la supremacía que tiene reconocido el interés de los menores y la dimensión plena del derecho a conciliar vida laboral y familiar que comprende el cuidado de los hijos menores y la coincidencia en la vida familiar de progenitores e hijos.

Como apuntamos en la sentencia de esta Sección de Sala dictada el 14.12.2021 en el rsu 2430/21, reiteramos en la de 19.4.2022 en el rsu 318/22 y recordamos en la de 17.5.2022 rsu 740/22, la interpretación del art. 34.8 del ET ha de secundar ' la doctrina constitucional que establece que, en materia de conciliación, han de ponderarse los intereses en juego, lo que obliga a valorar las circunstancias personales y familiares de la persona trabajadora y las eventuales dificultades que la empresa pueda tener para acceder a la medida solicitada ( ATC 1/2009 ), pues la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de circunstancias personales ( art. 14 de la CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 38 de la CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación en un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar (por todas, STC 26/11)'.En el mismo sentido se pronuncia el TC en la sentencia 119/21, de 31 de mayo, para resaltar la trascendencia constitucional de la conciliación vida familiar y profesional, dada la relevancia constitucional de intereses y valores familiares a los que sirve. El TC recuerda en la sentencia 119/21, de 31 de mayo, que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional.

Tomando como principio esa doctrina, la sentencia de instancia sostiene que (FD 5º) corresponde a la empresa probar que tiene poderosas razones, organizativas o productivas, que le impiden conceder lo solicitado por los trabajadores; si quedan probadas las circunstancias impeditivas de la empresa, los demandantes habrán de acreditar las razones por las que prevalecen sus derechos. Así delimitada la carga probatoria, la sentencia argumenta que la empresa no acreditó que conceder el derecho solicitado le suponga una distorsión en el negocio, perjudique a otros trabajadores, ni que tenga razón organizativa o productiva en contra, dado que toda la prueba aportada versó sobre conversaciones entre las partes y sentencias anteriores, no pasando lo concreto de las meras manifestaciones de parte que no tienen valor de prueba, tal que alegaciones (respecto del demandante) sobre el tener que atender hasta las 19:30 horas un equipo comercial a cargo, que el volumen de trabajo adquiere importancia entre las 16 o las 17:00 horas y las 19:30, que sea esa franja la de mayor carga comercial generadora de dudas o consultas que deba responder el trabajador; y (respecto de la demandante) que la mayor carga de trabajo se registra durante la tarde, o que no sea realizable su cometido en régimen de teletrabajo; como tampoco acreditó que no pueda facilitar a ambos trabajadores los equipos informáticos precisos para realizar el trabajo a distancia utilizando plataformas al uso, ni costear esas herramientas.

En este caso las adaptaciones que solicitaron los trabajadores están directamente conectadas a la necesidad de satisfacer las obligaciones familiares de ambos, y son útiles en orden a lograr el deseado equilibrio entre las dos facetas de la vida de los demandantes, la familiar y la profesional. Que los trabajadores progenitores permanezcan en el mercado laboral pasa porque puedan adaptar el calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales, y a tal efecto y centrándose en las necesidades de los trabajadores, deben poder solicitar fórmulas de trabajo flexibles a fin de poder ajustar sus modelos de trabajo para ocuparse de sus responsabilidades en el cuidado de familiares, acogiéndose, cuando sea posible a fórmulas de trabajo a distancia, calendarios de trabajo flexibles o reducción del horario laboral, que son en suma fórmulas de trabajo flexibles (Considerando 34 y artículo 3.1.f de la Directiva 2019/1158/UE, de 20 de junio, en materia de conciliación de la vida familiar y profesional de los progenitores y los cuidadores). El artículo 8 de la Directiva advierte que se ha de garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado, cuya duración podrá estar supeditada a un límite razonable. Añade que los empleadores estudiarán y atenderán esas solicitudes en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores, y deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes y cualquier aplazamiento de esas fórmulas.

Ante las necesidades probadas de los trabajadores la empresa no acredita las propias, de modo que la sentencia de instancia que pondera el cometido profesional de cada uno da una respuesta razonada, razonable y proporcionada al conflicto suscitado, y en ello no infringe el artículo 34.8 del ET.

SEXTO.-El recurso de los trabajadores cuestiona la corrección jurídico sustantiva de la sentencia de instancia que desestima la demanda en materia de derechos fundamentales y la reclamación de una indemnización de 60.000€. Solicita de la Sala sentencia que estime esas pretensiones.

Atribuye a la sentencia recurrida la infracción de varios preceptos, algunos sin cita de la norma de referencia, y algunas leyes sin cita de precepto concreto: el artículo 14 de la CE, que pone en relación con el 24 de ese texto legal y el 17.1 del ET, 10 CE, (sic) 4.2ª.e) y f), 39.1 CE, (sic) Ley 39/99, 13, 17, 34.8 y 37 ET, 8 bis, 27.5, 56 y 78 del CC.

Argumenta que los hechos probados de la sentencia ponen de manifiesto la vulneración de los derechos fundamentales. Por tal identifica el derecho a no ser discriminado, el derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de garantía de indemnidad y la protección de la familia. En algunos pasajes del recurso se refiere también al derecho a la dignidad.

Considera que el incumplimiento por parte de la empresa de los deberes que le impone el artículo 34.8 del ET por si solo hace a los demandantes acreedores de una indemnización. Se refiere a perjuicios por gastos, conflictividad judicial, alteraciones de salud por acoso laboral, y a daños morales. Solicita intereses de mora y demora procesal, además de costas.

DIRECCION012 se opone al recurso y defiende el acierto de la sentencia de instancia.

Esa sentencia en el Fundamento de Derecho Sexto responde a las pretensiones sobre derechos fundamentales y reclamación de cantidad en concepto de indemnización. De esta última dice que la negativa de la empresa sobre las medidas de conciliación solicitadas ningún daño se deriva, dado que al tiempo de la dictar la sentencia ambos trabajadores disfrutan del periodo de vacaciones; que tampoco procede reconocer indemnización por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues no reconoce la vulneración de ese derecho fundamental.

La recurrente incurre en generalidades cuando se refiere a daños, pues no menciona más que conceptos (gastos, tiempo, litigiosidad, enfermedad); conceptos, además, que no tienen que ver con los daños y perjuicios que (hipotéticamente) pudieran nacer de la negativa de la empresa a una pronta y positiva respuesta a la solicitud formulada en materia de conciliación, contemplados en el artículo 139.1 de la LJS, cuando permite acumular a la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho mismo o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podría exonerarse si hubiera dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.

Los daños precisan de prueba, y en este caso ningún hecho encontramos en la sentencia de instancia que permita cuestionar la respuesta dada a la reclamación de daños, sin perjuicio de lo que más adelante diremos sobre daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales.

A la hora de responder a un recurso que hace profusa cita de preceptos y de derechos fundamentales, hemos de señalar que el objeto del recurso es la sentencia recurrida, no las cuestiones de fondo que las partes hayan planteado en la instancia. Y ello viene al caso porque de una sentencia como la recurrida, de la que las partes no denuncian incongruencia omisiva, en la que solo se responde a la pretensión sobre vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no cabe hacer más examen del derecho sustantivo (en este caso constitucional) que el relativo a ese derecho.

La sentencia ve en las demandas que en su día presentaron los trabajadores para impugnar las respectivas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que habían experimentado, un indicio suficiente de vulneración de aquel derecho; sin embargo, dicho eso, añade ' la negativa a concederles la reducción de jornada y el régimen de teletrabajo no tiene ninguna relación con esa reclamación previa, pues consta que la empresa, en otros casos de trabajadores que ejercitan idéntico derecho, también se les denegó, tal como ocurrió con que había solicitado el teletrabajo o con , que había solicitado adelantar la hora de salida a las 6 de la tarde. Y si bien es cierto que en relación con estos trabajadores la respuesta se demoró menos tiempo que en el caso de los actores, ello obedeció a que se encontraban en activo a diferencia de lo que ocurre con los demandantes que estaban disfrutando permiso'.

Como hemos dicho nuestra sentencia se centra en dar respuesta a la denuncia que se sustenta en el derecho a la tutuela judicial efectiva, de la que la garantía de indemnidad es una manifestación, que abre el interrogante de si la denegación a los demandantes del derecho a conciliar vida familiar y laboral a través de las tres medidas de flexibilización que solicitaron, esto es, teletrabajo, reducción y concentración de la jornada, constituye una represalia de la empresa frente al ejercicio por parte de ambos del respectivo derecho a defenderse a través de sendos procesos judiciales previos frente a una decisión empresarial de modificación sustancial de los contratos de trabajo. La respuesta pasa por considerar los hechos probados y el derecho aplicado en la sentencia recurrida; este último contemplado desde la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo en materia de garantía de indemnidad.

Por su valor sintetizador recordamos las sentencias del Pleno del TC nº 16/2006, de 19 de enero, y nº 75/2010, de 19 de octubre, que apuntan:

I. El contrato de trabajo no puede privar al trabajador de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, ni la libertad de empresa prevista en el artículo 38 legitima limitaciones injustificadas de los derechos fundamentales y libertades públicas; como tampoco el ejercicio de las facultades organizativas del empleador puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél.

II. La garantía de indemnidad en el campo de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido -o, también actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial o actuaciones tendentes a la evitación del proceso- debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del ET].

III. La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial; dificultad de la que la norma en el proceso laboral se ha hecho eco al reconocer la prueba basada en indicios, de modo que como reiteradamente se argumenta desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, cuando se prueba por medio de indicios que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate.

IV. La prueba indiciaria exige del trabajador la aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión.

V. Los indicios generan la razonable sospecha, apariencia o presunción, a favor de la vulneración de la garantía de indemnidad, por lo que una vez cumplido por parte del trabajador aquel primer e inexcusable deber, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales, serías y absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que esas causas tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido. En cualquier caso, no basta para desvirtuar el indicio de discriminación que la empleadora apoye la legitimidad de la decisión en una determinada política empresarial, o que bajo la cobertura formal del ejercicio de los derechos y facultades empresariales reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo sostenga la ausencia del móvil discriminatorio.

La Sala IV del TS contempla el derecho a la tutela judicial efectiva, en la versión garantía de indemnidad, desde la perspectiva constitucional hasta aquí señalada, y en su abundante y reiterada jurisprudencia insiste en que: (i) el derecho de quienes trabajan al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo previsto en al artículo 4.2 g) del ET, indiscutiblemente derivado y conectado con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la CE y, ceñido al mismo al exigir el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación, el artículo 17.1 del ET establece expresamente que serán nulas las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable a los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial; (ii) por lo que se refiere, a la prueba de indicios y a la distribución de la carga probatoria, los artículos 96.1 y 182.1 de la LRJS disponen que, ante la concurrencia de indicios de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad; (iii) para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad, sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido; (iv) las cuestiones relacionadas con la lesión de la garantía de indemnidad dependen mucho de las circunstancias concurrentes en cada caso, por lo que es preciso que quede configurado un panorama susceptible de ser considerado como un sólido indicio de posible vulneración de la garantía de indemnidad.

En el presente caso, la sentencia de instancia considera que los demandantes aportaron un indicio 'suficiente' de la posible vulneración de sus derechos fundamentales, un elemento incontrovertido en el recurso; Pero, al mismo tiempo, estima que el indicio queda neutralizado porque hay prueba de una razón de carácter común, esta es, que la empresa generalmente deniega el derecho de conciliación de los trabajadores, de ahí que la Magistrada de instancia no haya apreciado un móvil discriminatorio hacia los demandantes derivado del ejercicio anterior de acciones judiciales. Ahora bien, la vulneración de que tratamos es la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de indemnidad, por lo que el hecho de que se deniegue el derecho a la conciliación a otros trabajadores no es suficiente para dejar sin efecto aquel indicio, por lo demás calificado de suficiente, pues no está en juego el derecho de igualdad y no discriminación, sino la garantía de la indemnidad o tutela judicial efectiva.

No contamos con una justificación razonable para el caso particular, que se caracteriza por una suma de acontecimientos hasta llegar a la denegación del derecho en peculiares condiciones de forma: a) Al mes de septiembre de 2021 el demandante prestaba servicios de Director General Comercial en Asturias, el primer día de ese mes la empresa le comunica que ha perdido la confianza en él y que pasará a prestar servicios de Técnico de Recursos Humanos en Madrid, ese mismo mes el trabajador solicita el régimen de teletrabajo; b) Interpone demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la sentencia de dictada en la instancia declara injustificada la medida, otra de 25.1.2022 dictada en suplicación, y pendiente de resolución de recurso de casación, la declara nula por vulneración del derecho a no ser discriminado y condena a la empresa al pago de una indemnización de 7.501€ por los daños morales derivados de esa vulneración; c) El contrato de trabajo permanece suspendido desde el 14 de septiembre de 2021 por el encadenamiento de un proceso de incapacidad temporal, el permiso de paternidad y el de lactancia, a lo que siguió disfrute de vacaciones del año 2021, con fecha prevista de reincorporación el 8 de junio de 2022. d) Solicitadas medidas de conciliación el 30.3.2022, la empresa no responde hasta el 12.5.2022 y lo hace para decir que no puede hacerlo dado el esfuerzo desde el punto de vista organizativo y productivo que está haciendo de cara a su efectiva reincorporación al trabajado, y once días después expresamente pospone la respuesta, proceso de negociación incluido, hasta que se incorpore al trabajo una vez finalicen permisos y vacaciones.

El camino recorrido por la demandante coincide con el de su esposo, sin más que pequeñas variaciones en las fechas, pues inicia el proceso de incapacidad temporal el 1.9.2021 y el 31.5.2022 estaba previsto que finalizara el periodo de vacaciones del año 2021. En septiembre de 2021 fue objeto de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, la sentencia firme dictada en la instancia en octubre de 2021 declaró la nulidad de la medida y condenó a la empresa al pago de una indemnización de 9.000€.

Los únicos hechos que la sentencia de instancia utiliza como términos de comparación consisten en dos solicitudes denegadas en abril de 2022, a una trabajadora que había solicitado adaptación de jornada y teletrabajo, a un trabajador que había solicitado salir del trabajo a las 18:00 horas. Desconocemos desde qué puntos de partida solicitaban estos trabajadores y qué necesidades alegaban).

Concurren circunstancias muy particulares que singularizan la situación de los demandantes y la separan ostensiblemente de aquellas que la sentencia de instancia toma como referente del proceder común de la empleadora, para tomarla como prueba de que la denegación del derecho queda fuera del derecho fundamental. Por toda diferencia entre unas y otras solo apunta la pronta respuesta de la empresa a los trabajadores de referencia y la demora en el caso de los demandantes, una demora -dice- que se explica por el hecho de que estos tenían el contrato suspendido. La suspensión de los contratos en este caso no sirvió para justificar el incumplimiento de la empresa de la obligación de abrir un proceso de negociación de las medidas de flexibilización solicitadas, y así los apreció la sentencia recurrida, ni es ahora el elemento diferenciador clave, siendo este como es precisamente aquella situación de litigiosidad previa que la propia sentencia recurrida erige en indicio suficiente que nos permite estimar que en la respuesta de la empresa está la represalia al legítimo ejercicio de los derechos individuales que nacen del contrato de trabajo. Una litigiosidad que inspiró la primera respuesta de la empresa a la solicitud de medidas de conciliación, cuando esgrimía las dificultades que tenía para la simple reincorporación del trabajador al puesto de trabajo. No podemos dejar a un lado que la reincorporación tendría lugar después de un largo periodo de inactividad por parte de ambos trabajadores, dada la concurrencia y sucesión de diversos acontecimientos, todos temporalmente encadenados a las comunicadas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y, en algunos aspectos en mayor o menor medida, relacionados con la maternidad.

Ni hay parangón al que enfrentar la vulneración denunciada en este caso, ni una práctica empresarial, que por lo general niega a los trabajadores el derecho a teletrabajar y a reducir la jornada, puede dar lugar a que quede solapada la vulneración de un derecho fundamental, a neutralizar el efecto tuitivo reconocido en la ley y afianzado en la jurisprudencia para que los trabajadores utilicen las acciones legalmente previstas en defensa de los derechos laborales que en cada momento consideren lesionados, sin que ello les deparare desfavorables consecuencias en el discurrir de la relación laboral.

La Sala estima que DIRECCION012 vulneró la garantía de indemnidad en el rechazo por su parte a las medidas de conciliación que solicitaron los demandantes.

SÉPTIMO.-El último Fundamento de esta sentencia tiene por objeto determinar si la denegación del derecho a la conciliación en los términos reconocidos en la de instancia, trae consigo el derecho a una indemnización como la solicitada; cuando menos si, reconocida en esta la concurrencia de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la vertiente garantía de indemnidad, ello lleva aparejada la correspondiente indemnización por daños derivados del quebrantamiento del derecho fundamental, y en uno y otro caso en qué importe.

La sentencia recurrida no ofrece hechos de los que extraer un daño material ni perjuicio derivado de la negación del derecho en sí mismo considerado, de modo que la posibilidad de apreciar daños se constriñe al daño derivado de la vulneración del aquel derecho fundamental.

Recordando las propias sentencias de 22.2.2022 rcud. 4322/2019, de 9.3.2022, rcud. 2269/2019 y de 5.10.2017 rcud. 2497/2015, la STS Sala IV nº 356/22 de 20.4.2022 rcud 2391/19 resume la doctrina actual de la Sala en la materia que nos ocupa, que de manera concisa exponemos:

1- Los daños morales están indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. La indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia no existen parámetros que permitan traducir con precisión y en términos económicos el sufrimiento en que tal daño esencialmente consiste. Ello nos lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración .y, por otra parte, a diluir en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio de la aplicación de parámetros objetivos, pues los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados no tienen directa o secuencialmente una traducción económica, de tal forma que en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

2.- La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden Social ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional, a la par que considerada idónea y razonable en precedentes decisiones de esta Sala. Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- En multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la LISOS para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

La aplicación de los criterios expuestos al caso enjuiciado nos lleva a estimar la reclamación dineraria, si bien en menos de lo reclamado, pues no contamos con hechos que ilustren sobre mayores daños que los que derivan de la infracción en sí y del hecho de que la empleadora reitera la conducta vulneradora de derechos fundamentales para con los demandados, una conducta que, incluso, le acarreó consecuencias indemnizatorias.

En la actualidad la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral, condición que reúne la infracción por vulneración de derechos fundamentales, abarca desde los 7.501 a los 225.018 euros ( artículo 40 LISOS). En el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que afectó al trabajador se tomó el importe mínimo previsto como sanción en ese precepto, en tanto que en el que afectó a la trabajadora se superó esa cifra. Los márgenes son extremadamente amplios y a falta de otros elementos de juicio, consideramos prudente, adecuada y ajustada a las circunstancias concurrentes y al doble propósito de resarcir el daño y disuadir de futuros ataques a los derechos fundamentales de los trabajadores, una indemnización para cada demandante de 10.000€.

OCTAVO.-El artículo 235 LRJS dispone que la sentencia imponga las costas a la parte vencida en el recurso, salvo excepciones que no concurren en este caso.

Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, una cantidad que no supere los 1.200€.

La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir ( artículos 204.4 y 203.1 y 3 LRJS.

VISTOlo expuesto y los preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DIRECCION003 frente a la sentencia nº 269/22 dictada el 27 de mayo de 2022 en el procedimiento 293/22 del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, que confirmamos en la estimación de la demanda y la declaración del derecho de doña Lucía a prestar servicios en la modalidad de teletrabajo durante el 75 por 100 de su jornada de trabajo, en jornada continuada de 9:00 a 16:00 horas, y del derecho de don Isidoro a prestar servicios en la modalidad de teletrabajo durante el 50 por 100 de su jornada de trabajo, en jornada continuada de 9:00 a 17:00 horas.

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Lucía y de don Isidoro contra la misma sentencia, que revocamos y dejamos sin efecto en la desestimación de la pretensión de tutela de derechos fundamentales y reclamación de cantidad en concepto de indemnización.

Declaramos vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la vertiente de garantía de indemnidad y el derecho de cada uno de los demandantes a recibir una indemnización de 10.000€. Condenamos a DIRECCION003 a estar y pasar por esta declaración y a abonar las indemnizaciones reconocidas a los demandantes, que desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Condenamos a DIRECCION003 al pago de las costas, que incluyen los honorarios profesionales de la parte actora, impugnante del recurso, hasta 500€ más IVA, y a la pérdida del depósito para recurrir.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso deldepósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta se conforma con los dígitos siguientes: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº del rollo -empezando por ceros si es preciso- y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; siendo imprescindible indicar también la cuenta del rollo como quedó dicho, y rellenar el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se deberá especificar por cada concepto; cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.