Sentencia Social Nº 1985/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 796/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 796/2013

RECURSO SUPLICACION - 000796/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Montes Cebrian

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintiseis de septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1985/2013

En el RECURSO SUPLICACION - 000796/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de septiebre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ELX, en los autos 000530/2011, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Eulalio asistido por el letrado D Jose Plaza Teva, contra IBERMUTUAMURasistida por el letrado D. Antonio Miguel Fernandez Molto , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES VIGARTA 3000 S.L. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente IBERMUTUAMUR, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Eulalio frente al INSS, la TGSS, IBERMUTUAMUR, CONSTRUCCIONES VIGARTA 3000 SL, debo declarar y declaro al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión de albañil, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir la indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.291,60€, con descuento de la cantidad en su caso ya percibida, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la referida Mutua a hacer efectivo su pago, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º) Circunstancias de afiliación del actor. El demandante, nacido el NUM000 -49, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General a consecuencia de trabajos prestados como albañil para la empresa CONSTRUCCIONES VIGARTA 3000 SL. 2º) Accidente de trabajo. Sufrió un accidente de trabajo el 5-2-10 a consecuencia del cual permaneció de baja a cargo de la Mutua demandada desde dicha fecha, percibiendo la correspondiente prestación económica. 3º) Tramitación de expediente administrativo. Se inició el expediente administrativo a instancia de la propia Mutua para calificar la eventual incapacidad, siendo reconocido por el EVI el 1-4-11, recayendo resolución del INSS de 14-4-11 por la que se declaró la existencia de lesiones permanente no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo, así como el derecho del accidentado a percibir una indemnización, por una sola vez, de 1.010€, imputando la responsabilidad del pago a dicha Mutua. 4º) Reclamación previa. Contra esta resolución formuló el demandante reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución de 24-5-11, quedando agotada la vía administrativa. 5º) Base reguladora. De las cotizaciones computables acreditadas por el demandante resulta la base reguladora de la prestación que reclama de 1.291,60€. 6º) seguramiento de contingencias profesionales.La empresa CONSTRUCCIONES VIGARTA 3000 SL, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua demandada, encontrándose al corriente en el pago de las cuotas.7º) Secuelas.El demandante acredita a consecuencia del accidente la siguiente patología: CE con hemorragia subaracnoidea en febrero 10. Hernia discal C6-C7. Esguince de LLI, meniscopatía degenerativa y fisura de meniscos en rodilla izada. Acrofobia. Mareos-inestabilidad post TC.8º) Profesión.La profesión del actor, como se ha dicho, era la de albañil.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte IBERMUTUAMUR. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate en suplicación Ibermutuamur la sentencia del Juzgado que reconoce al actor afecto de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo y para ello articula dos motivos que se incardinan respectivamente, en los apartados b y c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, habiendo sido impugnado el recurso por el demandante como ya se indicó.

En el primero de los motivos se aduce por la representación letrada de la Mutua recurrente que el Magistrado de instancia ha incurrido en error al fijar en el hecho probado séptimo como secuelas las lesiones que sufriera el actor en el accidente de trabajo y que en realidad las únicas secuelas son las dolencias residuales que permanecen tras la curación de las lesiones, es decir, son las limitaciones funcionales objetivadas en el momento de ser explorado por el médico evaluador y que el propio EVI concreta como flexión residual de la rodilla entre 135 y 90 grados y que coincide con la evaluación del médico forense, por lo que propone para el hecho probado séptimo la siguiente redacción: ' 7º) Secuelas:

Finalizado el oportuno tratamiento de las lesiones que presentaba tras el accidente de trabajo ('TCE con hemorragia subaracnoidea en febrero/10, hernia discal C6-C7, Esguince de LLI, meniscopatía degenerativa y fisura de meniscos en rodilla izada; Acrofobia, Mareos-inestabilidad post TC') el demandante, al causar alta médica el 12-1-2011, presentaba secuelas que le ocasionaban las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: algias mecánicas en rodilla izquierda, episodios de mareos y acrofobia pendiente de tratamiento por USM.'

La redacción propugnada se apoya en los documentos obrantes a los folios 69 y 70 y 84 a 86 que recogen el informe de valoración médica del inspector médico y la misma no puede prosperar por cuanto que no se aprecia error alguno en el tenor original del hecho controvertido que se obtiene por el Magistrado de instancia no solo del informe de valoración médica reseñado por la Mutua recurrente sino también de la pericial y de las documentales médicas aportadas por las partes así como del informe del ICAM, siendo por lo demás irrelevante la modificación postulada para variar el sentido del fallo, pues como también se expone en la redacción propuesta por la Mutua recurrente la limitacion de la movilidad de la rodilla izquierda no es la única, puesto que como consecuencia del accidente de trabajo el actor también presenta algias funcionales en la indicada rodilla, mareos-inestablidad y acrofobia.

SEGUNDO.-En el correlativo motivo del recurso la Mutua recurrente imputa a la sentencia del juzgado la infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en los arts. 136.1 y 137 de la LGSS , en relación con la disposición transitoria quinta bis del indicado texto legal .

Razona la defensa de la Mutua que el actor se encuentra recuperado de sus lesiones y que la única limitación que presenta en los últimos grados de flexión de su rodilla izquierda es insuficiente para considerar mermado su rendimiento habitual en más de una tercera parte.

La invalidez permanente es definida en el art. 136 de la LGSS , como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad. 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

Es, asimismo, criterio que sostuvo reiteradamente el Tribunal Central de Trabajo el de que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo ( Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 diciembre 1975 y 4 abril 1978 ), y que, aun sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( Sentencias del mismo Tribunal de 30 mayo 1976 , 1 julio 1980 y 26 marzo 1982 ).

El art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su apartado 3, según la redacción original, vigente por mor de la Disposición Transitoria Quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Ahora bien cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, se ha de tener en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo productiva entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador haya de emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento, tal y como han declarado las STSJ Madrid 14-2-05 , 18-10-04 y Cataluña de 25-2-03 .

En el presente caso del inalterado relato fáctico de la sentencia del juzgado al que esta Sala se encuentra vinculada, interesa destacar que el demandante sufrió accidente de trabajo el 5-2-10 y como consecuencia del mismo se le produjo TCE con hemorragia subaracnoidea. Hernia discal C6-C7. Esguince de LLI, meniscopatía degenerativa y fisura meniscos en rodilla izquierda. Acrofobia. Mareos-inestabilidad post TC.

Del cuadro clínico expuesto se evidencia que el demandante si bien puede seguir realizando las fundamentales tareas de su profesión habitual de albañil, en la medida en que no está limitado para la bipedestación y deambulación prolongadas si que experimentará a lo largo de la jornada una mayor penosidad al realizarlas habida cuenta de las lesiones que presenta en la rodilla izquierda, además de que los mareos y la inestabilidad que asimismo padece unidos a la acrofobia va a incidir también negativamente en el desempeño de su actividad profesional sobre todo cuando haya de realizar trabajos en altura o tenga que movilizar reiteradamente el raquis, algo que es frecuente en el desempeño de su trabajo de albañil, por lo que su situación es incardinable en el apartado 3 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción original, vigente por mor de la Disposición Transitoria Quinta bis de dicha Ley y al ser esta la conclusión alcanzada por la resolución impugnada se ha de confirmar, previa desestimación del recurso interpuesto contra la misma.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Ibermutuamur, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Dos de los de Elche, de fecha 19 de septiembre de 2012 , en virtud de demanda presentada a instancia de D. Eulalio contra la Mutua recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Construcciones Vigarta 3000, S.L.; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0796 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.