Sentencia SOCIAL Nº 1985/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1546/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 1546/2018
Recursos de Suplicación - 001546/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Carmen López Carbonell
En València, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001985/2018
En el Recursos de Suplicación - 001546/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de julio de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000051/2017, seguidos sobre
despido, a instancia de D. Dionisio asistido del letrado Javier Gonzalez Gonzalez, contra AKRALAB, S.L.
asistida del letrado Pablo Guillen Martínez y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente
AKRALAB, S.L., actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Dionisio frente a AKRALAB S.L., debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión extintiva, condenando a la empresa demandada que en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido, junto con el abono de los salarios de trámite devengados desde la fecha del despido hasta la presente resolución, (previo descuento de las percepciones salariales percibidas a partir del 8.05.17) o a que a su elección proceda al abono de la indemnización de 21.271,46 euros, en cuyo caso quedará extinguida la relación laboral.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Dionisio , cuyas circunstancias personales obran en autos, venido prestando sus servicios por cuenta y orden inicialmente AKRALAB S.L., con la categoría profesional de Operario de Asistencia Técnica, Grupo Profesional III, antigüedad desde el 26.07.06 y salario de 1.579,50 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La empresa demandada AKRALAB S.L. mediante carta de fecha 5.12.16 comunicó al actor su despido con efectos desde ese mismo día, en base a los hechos que figuran en la misma, dándose por reproducidos en su integridad.

TERCERO.-La mercantil AKRALAB S.L., es una empresa distribuidora de material y productos para laboratorio de diagnóstico clínico, control de calidad y laboratorios de investigación. El actor se encuentra adscrito al Departamento de Asistencia Técnica, y era el único empleado de dicha sección. El citado Departamento se encuentra constituido como Servicio Oficial SYSMEX (fabricantes de productos y servicios de diagnóstico clínico) en clínicas y laboratorios privados, y se encargaba de las reparaciones preventivas, instalaciones y consultas técnicas de hematología. La mercantil AKRALAB se encuentra en posesión de la Licencia Sanitaria de Instalación de Productos Sanitarios y el certificado de Registro de Empresa que proporciona la ASOCIACION ESPAÑOLA DE NORMALIZACIÓN Y CERTIFICACIÓN (AENOR). La citada AENOR realiza anualmente auditorias para evaluar la capacidad de la empresa para cumplir con los requisitos legales, reglamentarios y contractuales aplicables relacionados con la comercialización de equipos y materiales para laboratorios de diagnóstico clínico. Con carácter previo a la auditoría de AENOR, la empresa demandada realiza de forma periódica unos informes de auditoría interna para preparar la de AENOR, para detectar las posibles no conformidades que ésta pudiera detectar.

CUARTO.-La empresa AENOR realizó una auditoría los días 27 y 28 de julio de 2015, cuyo objeto era determinar la conformidad del sistema de gestión de la organización/empresa auditada con los criterios de auditoría; evaluar la capacidad para cumplir con los requisitos legales, reglamentarios y contractuales aplicables, evaluar su eficacia para cumplir los objetivos especificados y cuando corresponda, identificar áreas de mejora de la organización/empresa y añadir, si procede otros objetivos específicos. Y detectó las siguientes oportunidades de mejora (punto 5.4): establecer indicaciones de plazo de servicio de SAT de manera similar a la que se realiza en el área de comercialización, incluir los perfiles de puestos técnicos (SAT), un período de tutorización para capacitar al personal que va a desempeñar dichas funciones. Y las siguientes no conformidades (punto 5.5), entre otras: - el plan de formación no contempla el curso recibido por el Responsable Técnico sobre el producto sanitario, ni se ha evaluado la eficacia de su formación al mismo; - en contra de lo establecido en la IT 15-01 no se puede evidenciar que con carácter general en la recogida de avisos se refleje los datos de la situación del equipo (cesión/contrato), ni se puede evidenciar la misma, por ejemplo parte 1176, parte del 7.05.15 de Labaqua y parte 1188; no se puede evidenciar que se cumpla con el mantenimiento preventivo contratado: por ejemplo, semestral de Hospimar (desde febrero#14) no se ha realizado ningún mantenimiento a la HGB X 2000 hasta 15.07.15; con carácter general se detecta equipos en el taller de SAT sin que se pueda conocer la procedencia parte de avería o situación de los mismos (XT 2000 y KX21 en reparación), calificando todos ellos como mayor. Se fijaba en las disposiciones finales (punto 7), que en relación con las no conformidades la empresa se comprometía a la presentación de un plan de acciones correctivas en el plazo de 30 días, y se acordó con la empresa la realización de la siguiente auditoría el 1.07.16, en los términos que figuran en el mismo informe, dándose por reproducido íntegramente. Del resultado de dicha auditoría D. Jose Manuel dio cuenta al actor mediante un correo electrónico enviado el 31.08.15, en los términos que figuran en el mismo, dándose por reproducido en su integridad.

QUINTO.-La mercantil AKRLAB S.L., realizó una Auditoría interna el 10.10.16 realizada por CONSULTALIA S.L., concretamente por D. Jose Manuel y en el que se reflejan en el apartado 'descripción no conformidad': Se revisa el procedimiento de SAT y las instrucciones de trabajo asociadas. Se hace constar que el técnico Dionisio está de baja desde junio y todavía no se ha incorporado. 1.- No se ha realizado la medición mensual y anual del indicador de averías de los años 2015 y del año 2016, meses transcurridos de enero a mayo de 2016 y hasta la fecha de la auditoría. Esta no conformidad se considera GRAVE ya que venía de la auditoría interna anterior. Se le ha dado acceso al SAT en el servidor al archivo Excel para que el técnico del SAT responsable hiciera las mediciones y registros mensuales pero no lo ha hecho desde la última auditoría hasta el mes de junio que empezó su baja laboral. Se revisa el Planning de mantenimientos. El técnico SAT responsable no realiza los mantenimientos preventivos programados y comprometidos por contrato con los clientes: a) Se verifica que el mantenimiento del primer semestre del 2016, correspondiente a XT 2000 del cliente GILSERBA no se ha realizado, no se encuentra registrado en el Plan y no está el parte de trabajo, por lo que no se evidencia su realización.

b) Se verifica que el mantenimiento del primer semestre del 2016, correspondiente al cliente MUNERA y se detecta lo mismo, mantenimiento sin hacer. c) Se verifica que el mantenimiento del primer semestre del 2016, correspondiente al CENTRO INMUNOLÓGICO de los equipos XT 2000 XT 1800 y SF-3000, está sin realizar. d) Se verifica que también está sin hacer el mantenimiento del primer semestre del cliente Braulio del equipo XT 2000; e) Se verifica que no hay registro de haber realizado el mantenimiento del primer semestre del equipo XT 2000 instalado en el cliente Cirilo . Esta NO CONFORMIDAD se considera GRAVE por su importancia en relación al servicio del cliente y el buen funcionamiento de los equipos. Se revisa el registro de equipos, y su situación en el SI ACCES del Servicio Técnico. 2.- Se detecta que el registro de situación de los equipos no se encuentra actualizado en el primer semestre del 2016, ni identificados los equipos: equipos en cesión, contrato o garantía. No se ha realizado por el Técnico responsable según procedimiento de instrucción de trabajo correspondientes. a) Se verifica la situación del equipo SF-3000 en el cliente Cirilo , se ha sustituido por un XT 1800 y no se ha eliminado el anterior equipo, ni se ha registrado la sustitución por uno nuevo, no se encuentra el contrato de cesión del nuevo equipo ni está registrado su situación. b) Lo mismo pasa con el equipo instalado en el cliente GILSERBA. Esta NO CONFORMIDAD se considera GRAVE por su importancia, ya que se pierde la ubicación de los equipos y no hay control de los mismos para la realización de sus mantenimientos preventivos. Se revisan los equipos en taller. 3.- En general, no se encuentran identificados los equipos depositados en el taller. a) Equipos en Taller de clientes y propios a reparar no se encuentran identificados con el MOD-111, tal y como se establece en el procedimiento. b) Equipos obsoletos que se utilizan para repuestos depositados junto a equipos a reparar o en reparación, no se encuentran identificados; c) La zona de taller destinado a los equipos obsoletos no se encuentra identificada.

Esta NO CONFORMIDAD se considera GRAVE por su importancia ya que cuando el responsable del SAT se ausenta por baja laboral la nueva persona que se incorpora no puede quien son los equipos que hay en taller, si están reparados, en reparación o terminados y sin son obsoletos o en perfecto estado. Se revisa el registro de avisos y comunicaciones con clientes, en el Google Calendar, hasta junio del presente año. 4.- De forma sistemática, el técnico SAT responsable no ha registrado los avisos y comunicaciones con clientes, conforme el procedimiento establecidos. Esta N.C. viene de Auditoría interna de julio de 2015, se repite en Auditoría de Renovación de AENOR 27y 28 de julio, y continúa siendo una N.C. Esta NO CONFORMIDAD se considera GRAVE por su importancia ya que no hay constancia de avisos de avería, reparaciones y comunicaciones con clientes. No consta que de dicho informe se diera traslado al demandante.

SEXTO.- Con posterioridad se emitió un nuevo informe de CONSULTALIA S.L. de fecha 18.10.16, en la que se recopilaban el histórico de no conformidades detectadas por AENOR desde el año 2007, 2009, 2010, 2012, 2014 y 2015, y que seguían sin corregirse a la fecha de la última auditoría interna según refiere, en los términos que figuran en el mismo, dándose por reproducido en su integridad. Y consta nuevo informe de 8.11.16 realizado por la misma empresa, donde refleja las consecuencias de las no conformidades en el SAT. SÉPTIMO.- La empresa AENOR realizó una auditoría el 27 de octubre de 2016, en el que se detectaron las siguientes no conformidades, calificadas como menores: - no se puede evidenciar los criterios para la selección y evaluación de los proveedores propios del SAT, por ejemplo AVP (calibración pipetas); - se detecta que no se está registrando en la aplicación informática creada a tal efecto las intervenciones del SAT pendientes de presupuesto (fecha de entrada, presupuesto, situación de garantía, etc), para los equipos allí ubicados con datos de cliente y tipos de fallo; - se detecta incumplimientos del indicador de rotura de stock durante el 2016, sin evidencia del correspondiente análisis y/o toma de acciones, por ejemplo meses de enero, 39%, febrero 31%, marzo 29%, abril 27%, siendo el valor de referencia establecido menor de 26%. Y en las observaciones (punto 5.6) se expone entre otros puntos que: .- el resultado de la percepción del cliente respecto del SAT ha disminuido en cuanto al tiempo de respuesta y atención telefónica, sin que se evidencie un análisis al respecto, sin embargo la calificación global del servicio se mantiene al mismo nivel que los dos años anteriores (7/10); .- no queda claro en la sistemática de trabajo el responsable de seguir los pedidos a proveedores del SAT; - en el SAT se está empezando a adjuntar a las órdenes de mantenimiento preventivo las listas de comprobación empleadas durante la intervención, si bien dichos documentos no están sujetos a control documental. OCTAVO.-La empresa AENOR realizó una Auditoría cuyo informe se emitió el 17.12.08, en cuyo cuadro de no conformidades (punto 3) figura 'no se evidencia el cierre eficaz de algunas acciones correctivas derivadas de las no conformidades del informe de AENOR nº 8 de fecha 3.12.07, ej no se encuentran sometidos a control los equipos de medición utilizados por el SAT ej. Manómetro. Y realizó otra auditoría emitiendo dos informes, el primero de fecha 12.03.12, en el que se evidenciaron unas no conformidades, (punto 3) que en relación al SAT se referían en el punto 11. C) disponía 'no se ha podido evidenciar el cierre eficaz de algunas acciones correctivas derivadas de las no conformidades detectadas en la anterior auditoría' y entre ellas cita 'no se ha podido evidenciar que se lleve a cabo un registro de incidencias con proveedores MOD -31 y un segundo informe de fecha 26.11.12, especificándose en el cuadro de no conformidades que se detecta nuevamente el cierre eficaz de algunas acciones correctivas, entre ellas, no se dispone de encuestras de satisfacción de clientes de SAT. NOVENO.-Entre las principales funciones del actor se encontraban la atención de avisos de reparación urgentes de los equipos de diagnóstico de los clientes, la reparación de equipos de análisis biológico y de equipos de análisis físico-químico que en ocasiones se realizaban en el centro de trabajo de la empresa demandada y otras en las instalaciones de clientes y la realización de mantenimientos preventivos de los equipos en las instalaciones de los clientes. Igualmente debía atender las múltiples llamadas de los clientes en el teléfono del Servicio de Asistencia Técnica (SAT), en los que atendía dudas y trataba de soluciones pequeñas averías. Tras recibir avisos de averías, el actor tenía que cuadrar la ruta de trabajo para seguir atendiendo a las actividades plantificadas, emitía el presupuesto de reparación técnica y hacía el pedido de piezas a los diferentes proveedores en el caso de que fuera necesario. DECIMO.-Según las instrucciones de trabajo de la empresa AKRALAB S.L., entre los trabajos del SAT, se encuentran la recogida de avisos, que debe anotarse en Google calendar, si el SAT no puede recoger el aviso en el momento de recibir la llamada, se pone en contacto con el cliente en un máximo de 48 horas, si bien en el caso de equipos SYSMEX el plazo máximo será de 24 horas para recoger el aviso. El tiempo previsto de resolución de la avería se recogerá en el aviso y se anotará en Google calendar, cualquier retraso en el tiempo previsto de reparación se anotará en 'retrasos averías modelo 105', anotando sus causas. ÚNDECIMO.-Consta correo electrónico de fecha 11.12.14 remitido por Jose Manuel al actor haciendo constar tras la auditoría de AENOR de dicho año, que debía hacerse un seguimiento de los retrasos en la resolución de las averías, indicando que había que anotar en Google Calendar la fecha aproximada de resolución de la avería, y si hay retraso el motivo, cumplimentando el modelo 105. Consta correo electrónico remitido el 27.01.15 por Jose Manuel al actor haciendo constar que quedaba por cumplimentar los datos mensuales del 2014, con las reparaciones efectuadas, los datos de los equipos, que se necesitaban para finalizar el año y realizar el informe de revisión del sistema de calidad anual. DUODECIMO.-El actor mantenía reuniones semanales con el gerente de la empresa, D. Paulino , habitualmente los lunes por la mañana, en el que se establecía un calendario de tareas a realizar con un orden de prioridades, se veían las alertas del sistema interno en relación a los mantenimientos preventivos y reclamación de clientes, si bien la planificación semanal fijada se veía alterada habitualmente debido a las llamadas de clientes que requerían reparaciones urgentes. Muchas de esas averías se podían solucionar de forma telefónica, o vía conexión por el ordenador, sin necesidad de desplazarse a las instalaciones del cliente. DECIMO

TERCERO.-Los mantenimientos preventivos de los equipos de diagnóstico se realizaban en función de las características de los mismos, algunos eran anuales, otros semestrales y otros mensuales. Hay unos 30 equipos de diagnóstico instalados en los centros de trabajo de los aproximadamente 20 clientes de la empresa. En el primer semestre de 2016, cuando el actor cursó baja por incapacidad temporal el 7.06.16, situación en la que se mantuvo hasta el 2.11.16, consta que el actor realizó un total de 7 mantenimientos preventivos quedaban por realizar los mantenimientos preventivos de cuatro equipos de diagnóstico de los clientes Centro Inmunológico, Gilserba, Munera y Braulio , salvo el primero que está ubicado en Alicante, el resto se encuentran dentro de la ruta de Murcia. Según correo electrónico de fecha 14.11.16 enviado por Jose María , adscrito al departamento de servicio técnico durante el período de baja del actor, consta que las fechas previstas para la realización de las revisiones preventivas de los equipos instalados en el Centro Inmunológico, Cirilo , Gilserba y Braulio era en el primer semestre entre abril y mayo de 2016 y en el segundo semestre en noviembre de 2016. DECIMO

CUARTO.-El actor programó una base de datos para disponer de todos los datos necesarios para atender las llamadas de averías y emergencias de clientes, en el que se encontraban escaneados la totalidad de partes de trabajo realizados, contratos de maquinaria, pedidos de repuestos, o compra, presupuestos a clientes y facturas a realizar. En dicha base de datos se encontraba la mayoría de protocolos establecidos en la empresa. El actor reclamó de forma continuada la asistencia de un segundo trabajador al menos a tiempo parcial para atender el trabajo, tanto a los jefes como a D. Jose Manuel al que remitió un correo electrónico el 7.10.15, en relación a la reclamación que éste le hizo sobre los mantenimientos preventivos realizados en el segundo semestre de dicho año, y en el que el actor hacía constar una serie de observaciones, en los términos que figuran en el mismo. DECIMO

QUINTO.-Constan partes del cliente Cirilo tanto de instalación equipo SF 3000 el 12.12.13, desinstalación el 14.01.14, instalación del XT 2000, dos equipos en fechas 15.02.13 y 24.04.14 y otro parte de instalación de otro equipo al citado cliente el 18.01.16, y correos electrónicos remitidos a Dimas indicando números de serie de los equipos de dicho cliente de fechas 24.04.14 para hacerle contrato, y otro de 4.05.15 con la relación de equipos y número de serie del parque XT actualizado enviado a Paulino . DECIMO

SEXTO.- La empresa puso a disposición del trabajador un acuerdo de fecha 14.07.14, en virtud del cual se comprometía a estar disponible en el móvil para atender llamadas de clientes durante el período vacacional, únicamente en horario laboral de lunes a viernes de 8:30 a 15:00 horas, percibiendo como contraprestación dos días extras de vacaciones para su disfrute en virtud de acuerdo con la empresa, y si durante el período vacacional tuviera que desplazarse al centro del cliente gozaría de un día extra adicional de vacaciones. Además, el actor gozaba de flexibilidad horaria, de forma que el exceso de jornada podría ser compensado con tiempos de descansos, en los términos que figuran en el mismo, dándose por reproducido en su integridad. El actor lo firmó a pesar de su disconformidad. DECIMOSEPTIMO.- Consta las siguientes sanciones impuestas por la empresa al trabajador: - Carta de fecha 14.03.12 por falta de respeto a su superior, con amonestación por escrito; - Carta de fecha 17.03.14 por incumplimiento de las órdenes dadas, con suspensión de empleo y sueldo de 7 días, que fue dejada sin efecto por la propia empresa; - Carta de fecha 2.02.15 por falta de respeto y consideración debida a un superior, (referida a los correos electrónicos remitidos a D. Jose Manuel ) con amonestación por escrito. - Carta de fecha 18.10.15, por falta de entrega de los partes de trabajo dentro de plazo, de albaranes de compra y facturas y falta de diligencia, con suspensión de empleo y sueldo de 5 días, cumplida del 4 al 8 de enero de 2016; - Carta de fecha 27.05.16 por irregularidades derivadas de compra de artículos sin la autorización y justificación, con amonestación por escrito. - Carta de fecha 4.11.16 por inasistencia al puesto de trabajo de dicho día, con amonestación escrita. DECIMOOCTAVO.-No consta que el actor ostente, ni haya ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. DECIMONOVENO.-En fecha 13.02.17 se celebró ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación que concluyó sin avenencia. VIGESIMO.-El actor se encuentra prestando servicios para ICONO ENTERPRISE S.L. desde el 8.05.17.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte AKRALAB, S.L.

con la oposición de Dionisio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada AKRALAB SL, la sentencia que ha estimado la demanda declarando improcedente el despido disciplinario acordado por la misma mediante carta de fecha 5 de diciembre de 2016.

El recurso, se estructura en tres motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS, propone una nueva redacción para el hecho décimo séptimo, según el texto literal que figura en el escrito de interposición del recurso. En el referido hecho la juzgadora relaciona las sanciones impuestas por la empresa al trabajador demandante, y en la sustitución del hecho combatido la empresa relata tanto sanciones como cartas de apertura de expedientes disciplinarios, o meras advertencias por escrito de que no se volviera a repetir la inasistencia de un concreto día al trabajo sin autorización. Pues bien, el documento nº 6 de los aportados por la empresa (donde se engloban una serie de cartas dirigidas al actor) en que se apoya la modificación, ya ha sido valorado por la juzgadora de instancia para redactar el hecho impugnado, con criterio más objetivo e imparcial, recogiendo solo las sanciones, sin relacionar otras cartas que no suponen más que comunicaciones sin este valor o aperturas de expedientes disciplinarios etc, de modo que hay que estar a los datos que describe la sentencia en el hecho combatido, y no se acredita el error judicial que posibilite cambiar la redacción con el texto que se solicita.



SEGUNDO.- Los motivos de recurso, segundo y tercero, se formulan para la censura jurídica de la sentencia, y se amparan correctamente en la letra c) del art. 193 de la LRJS.

En el segundo denuncia la infracción del art. 54.2 b) del ET. Alega en primer lugar que la magistrada no considera las faltas imputadas en la media en que habían sido sancionadas con anterioridad, lo que no es cierto, por lo que vamos a prescindir de este razonamiento.

La sentencia para declarar la improcedencia del despido, a parte de otras consideraciones que tienen que ver con la conducta empresarial cercana al despido dirigida a preconstituir el clima que posibilitara que el trabajador fuera despedido, considera que las cuatro primeras faltas imputadas en la carta de despido son inconcretas y genéricas, que las conductas imputadas no conforman el tipo aplicado, ni son de la gravedad suficiente para ser sancionadas con el despido, relacionando las sanciones para resaltar que solo una de ellas tiene que ver con los hechos imputados y por lo tanto las faltas relacionadas en la carta de despido eran conocidas y toleradas en la empresa, en la medida en que no actuó disciplinariamente contra el trabajador, ni le advirtió o requirió para que observara los protocolos de la empresa, para la realización de mantenimientos preventivos programados o comprometidos con los clientes, registrara la situación de los equipos, identificara los depositados en el taller o registrara los avisos o comunicaciones de los clientes, siendo que solo la última imputación de no realizar la medición mensual y anual del indicador de averías del año 2015 y del 2016 puede tenerse por concreta, considerando la magistrada que no reúne la gravedad necesaria para ser sancionada con el despido.

Insiste la empresa en que el actor ha incurrido de forma deliberada y voluntaria en el incumplimiento de sus funciones por lo que incurrió en conducta desleal y quebranto de confianza, siendo la única sanción posible el despido, olvidando que el art. 54.2 d) trata de la indisciplina o desobediencia en el trabajo, y no de la trasgresión de la buena fe o abuso de confianza que pretende hacer valer, de donde se desprende ya la defectuosa tipificación de las conductas imputadas al trabajador y relatas en la carta de despido, con manifiesta inconcreción y contradicciones deducidas de la comparación de la auditoria interna que las detecta practicada en octubre de 2016 ( que no es comunicada al actor como tampoco las posteriores de noviembre y diciembre) y la que tiene lugar por AENOR unos días después, la mayoría referida al primer semestre de 2016, cuando el actor ha estado de baja médica a partir del 7 de junio y hasta noviembre, de donde deduce la magistrada, valorando además el cruce de correos y la relación de deficiencias observadas en la Auditoria de AENOR de 2015 cuando ya se había pasado a la practicada en 2016, que 'todo hace pensar que se trataba de preconstituir documental a efectos del posterior despido del trabajador.' Este mismo motivo alega que los hechos han sido sancionados de conformidad con lo establecido en los arts 72 f) del Convenio Colectivo de Mayoristas e Importadores del Productos Químicos Industriales, de Droguería, Perfumería y Anexos que tipifica como falta grave 'La desobediencia a sus superiores en cualquier materia de trabajo. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina, o de ella se derivase perjuicio notorio para la empresa, podrá ser considerada como falta muy grave.', con el art. 73 b) del mismo CC 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar.' y con el art. 54.2 apartados a) y d) mencionando ' la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'; pero la magistrada considera, con acierto, que las conductas se encuentran mal tipificadas, pues suponiendo que se describieran con la concreción y especificación requeridas por el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, para evitar la indefensión y sorpresa que generan en el trabajador y la desigualdad de partes en el proceso, y apreciando una clara desproporción entre los hechos y la sanción impuesta, atendiendo a la tolerancia empresarial, no suponen un quebranto manifiesto de la disciplina ni de ellas deriva perjuicio notorio para la empresa, y mucho menos suponen el fraude deslealtad o abuso de confianza que consiste en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa.

La STSJ relacionadas en el recurso, no contemplan supuesto similar al aquí enjuiciado. Y la sola STS mencionada de 28 de abril de 2004 que trata de la facultad del empresario de imponer cualquiera de las sanciones previstas legal o convencionalmente a la falta muy grave imputada, incluida la del despido, tampoco es aplicable aquí, si tenemos en cuenta que por las razones que expone ampliamente la sentencia recurrida, los defectos de concreción de las faltas observados en la carta de despido, o la equivocada tipificación de las faltas, o incluso la desproporción de la sanción, impiden llegar a valorar que pudiera incluso ser declarada falta muy grave cualquiera de los hechos descritos en la carta de despido.



TERCERO.-El tercer motivo, se dedica a razonar sobre la 'Inexistencia de Indefensión producida por la carta de despido', sin menciona norma sustantiva que haya podido infringir la sentencia, alegando jurisprudencia ( STS 9 de abril de 1990 y 18 de marzo de 1991 3 de octubre de 1988), y mencionando de pasada el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores; pero ya se ha expuesto que los hechos imputados en la carta, tal y como argumenta la sentencia, son en su mayor parte inconcretos, sin mencionar la referencia temporal en que tienen lugar, lo cual produce indefensión al trabajador que no puede articular su defensa y conculca el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia que relaciona la sentencia recurrida y que es innecesario reiterar.

La sentencia recurrida argumenta amplia y acertadamente sobre todas las cuestiones suscitadas en el procedimiento, con razonamientos impecables que compartimos en su integridad, por lo que no cabe sino confirmar la decisión adoptada en la sentencia, teniendo en cuenta además que como razonan los hechos probados el trabajador había reclamado a la empresa la ayuda de otro empleado pues no podía realizar todo el trabajo que tenía encomendado y que aun en vacaciones estaba disponible en el móvil para atender llamadas de clientes durante el periodo vacacional, por lo que bien pudiera deducirse de todo ello que las deficiencias observadas en las auditorias internas, de ser ciertas bien pudieron deberse también al exceso de trabajo encomendado.

En definitiva no consideramos que la sentencia haya incurrido en las infracciones denunciadas en el recurso y este será desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 de la LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la misma norma, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de AKRALAB SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Alicante, de fecha 14 de julio del 2017; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1546 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a catorce de junio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.