Sentencia SOCIAL Nº 1985/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1778/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1778/2019

NIG PV 48.04.4-18/011154

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0011154

SENTENCIA N.º: 1985/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por la Confederación Sindical de CC.OO. de Euskadi, y por la Confederación Sindical ELA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de BILBAO, de 23 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre Conflicto Colectivo (CIC), y entablado por el Sindicato inicialmente reseñado frente a DOUGLAS SPAIN S.A., SINDICATO ELA y COMITE DE EMPRESA DOUGLAS SPAIN.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Por el sindicato CCOO se interpone demanda de conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo frente a DOUGLAS SPAIN SA y su Comité de empresa, siendo interviniente el sindicato ELA, reclamando la ilegalidad del calendario laboral del año 2019 por haberse incrementando la apertura de 12 centros en horario comercial hasta las 21 horas, en vez de las 20.30 horas.

SEGUNDO.- Por la empresa y en reunión de fijación de calendario laboral 10.12.18 establece un horario de apertura de 9.30 a 21 horas en una serie de tiendas , no estando conforme la parte sindical con el alargamiento de la apertura de centro hasta las 21.00 horas.

TERCERO.- Los trabajadores prestan servicios en turnos rotatorio de mañana, tarde y partido. No se modifica la duración de cada turno, aunque existe alargamiento del turno de tarde hasta las 21 horas.

La medida afecta a 40 trabajadores, al no resultar afectadas las trabajadoras con reducción de jornada por cuidado de hijo.

CUARTO.- Con anterioridad a 2019 la apertura de esos centros era de 9.30 a 20.30 y tras ello el personal de turno de tarde al que correspondiese, uno o dos por tienda, se quedaba a hacer la caja y a la limpieza del local, actualmente el horario se ha alargado hasta las 21 horas en el turno de tarde, debiendo uno o dos personas de ese turno quedarse a partir de las 21 horas a hacer la caja y limpiar.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'DESESTIMAR la demanda presentada por el CCOO frente a la empresa DOUGLAS SPAIN SA, COMITÉ DE EMPRESA DOUGLAS SPAIN Y ELA-STV, absolviendo a la empresa de las pretensiones frente a ella ejercitadas. '

TERCERO.-Como quiera que tanto la Confederación Sindical de CC.OO. de Euskadi (CC.OO.), como la Confederación Sindical ELA (ELA), discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar, los pertinentes Recursos de Suplicación. Ambos han sido impugnados por la empresa Douglas Spain S.A. (Douglas).

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 8 de octubre de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 5 de noviembre, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- CC.OO. solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 20 de diciembre de 2018, que se declarase que la modificación del horario diario de trabajo consistente en retrasar el cierre desde las 20,30h a las 21h, en doce centros de trabajo, constituía una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, que debería calificarse de nula, o subsidiariamente injustificada, al no haberse cumplido con los requisitos establecidos en el art. 41, del Estatuto de los Trabajadores (ET).

La sentencia de 23 de mayo de 2019 y del Juzgado de referencia, desestimó esa reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-Los dos Recursos arbitran un único motivo de Suplicación y toman como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Igualmente ambos refieren como vulnerados el art. 41, del ET.

No obstante, el articulado por ELA dice también sustentarse en la doctrina de esta Sala. Sobre este punto hemos de precisar que en consonancia con la norma inicialmente reseñada, solode una resolución del Tribunal Supremo es predicable su condición de jurisprudencia y de acuerdo a lo establecido en el art. 1.6, del Código Civil; en ese sentido citaremos las sentencias de la Sala de lo Social del TS, de 11-10-2001, rec. 344/2001 y 24-11-2015, rec. 298/2014, y de la Sala de lo Contencioso-administrativo, también del TS, las de 18-7-2013, rec. 2235/10, 5-12-2013, rec 4825/10 y 26-12-2013, rec. 2315/2012. Lo cual, no obstante y matizamos, podría hacerse extensible y asimilable a las sentencias del Tribunal Constitucional (TCo), de acuerdo a los nums. 1 y 4, del art. 5, de la LOPJ ¿por ejemplo, resolución 300/2006-, y a las del TJUE, en consonancia a la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, del mentado TCo.

Por tanto, no puede ser invocada con esa finalidad la doctrina elaborada por esta Sala, como tampoco por los diversos TSJs en sus resoluciones ¿ TS, sentencia de 2-4-2018, rec. 27/2017-. Cuestión distinta es que a la hora de desarrollar nuestra argumentación podamos y debamos tomar en consideración lo que en su momento decidimos y sin perjuicio de las precisiones oportunas.

TERCERO.-Para centrar el debate consideramos inevitable destacar una serie de premisas:

-El contrato de trabajo puede ser objeto de variaciones por parte del empleador. No obstante, la norma anuda requisitos y consecuencias distintas a las que derivan del que se conoce como 'ius variandi' empresarial ¿ arts. 20 y 39, entre otros, del ET-; frente a las denominadas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en un sentido amplio ¿arts. 40 y 41, de ese mismo Texto-, especialmente las reguladas en este último precepto y que también coinciden nominativamente.

-La línea divisoria entre uno y otras a veces es muy tenue. Puede llevar a confusiones interpretativas. Visto lo cual, no puede establecerse un criterio genérico por distintivo en estos supuestos y habrá que analizar cada supuesto de manera individualizada.

-Enlazando con lo anterior, las denominadas modificaciones sustanciales constituyen un concepto jurídico indeterminado. Asimismo, la inclusión expresa entre los supuestos del art. 41.1, no determinan de manera automática que estemos en presencia de esta figura. A sensu contrario tampoco se excluye su concurrencia de no figurar en ese listado, al tratarse de una relación meramente ejemplificativa.

-La jurisprudencia del TS ha venido estableciendo una serie de parámetros interpretativos a tal efecto. En ese orden de cosas, destaca la importancia cualitativa de la modificación, su alcance temporal y la existencia de eventuales compensaciones por la variación contractual ¿ sentencia de 12-9-2016, rec. 246/2015, como resumen-. Criterios que por demás entendemos no exhaustivos y en concordancia al elemento circunstancial antes reseñado

CUARTO.-Sentadas estas bases y volviendo al caso que no ocupa, desglosaremos los factores concurrentes y, que, adelantamos, nos llevan a concluir que estamos en presencia de una modificación sustancial al suponer una mayor onerosidad en las prestaciones laborales. A saber:

a. Se amplía el momento de cierre al público del establecimiento en media hora, concretamente desde las 20,30h a las 21h; para una o dos trabajadores aun más tarde por quedarse a limpiarlo y hacer caja en cada tienda. Abarca a todos los días de apertura y sin excepciones.

Dicha modificación horaria ha venido para quedarse. No está limitada temporalmente; o cuando menos nada aparece probado en ese sentido. O sea, no se relaciona con periodos en los que las ventas se incrementen u otras situaciones asimilables, frente a otros en los que no se den tales circunstancias.

b. Su dimensión cuantitativa es también resaltable en este caso. No solo por el número de trabajadores involucrados, unos 40; sino porque igualmente es amplio el de los centros de trabajo afectados, hasta doce. Desde esta perspectiva que podemos considerar colectiva en un sentido cuando menos coloquial, resulta llamativa una extensión de esa naturaleza. Con este apunte no queramos señalar que no puedan existir cambios no sustanciales de una dimensión plural; pero estimamos que el tratamiento no puede ser el mismo que si la decisión fuera más particularizada y se vieran involucrados solo algunos trabajadores/establecimientos, y no de manera tan generalizada, como aquí acontece.

c. Tampoco figura que la empleadora haya ofertado algún tipo de compensación ante el cambio operado, ya sea en forma de descansos, ya económica, o de otra clase.

d. Con ello enlazamos con la que puede ser su dimensión cualitativa. Es decir, la influencia laboral de la media hora diaria de retraso en la salida del trabajo.

En una primera aproximación parecería que no es relevante. Por ejemplo, desde el punto de vista del acceso a los trasportes públicos, que efectivamente se mantienen a las 21 horas, y que es el punto de vista seguido por la resolución de instancia para rechazar la demanda.

Pero hay que tener en cuenta otros factores. De esta manera enlazamos con lo razonado en nuestra sentencia de 16-7-2019, rec. 822/2019 y donde el binomio litigioso era el mismo -media hora de retraso en la salida y posible modificación sustancial-. En esa resolución se hacía hincapié en un aspecto importante, cual es la necesaria conciliación de la vida laboral, personal y familiar, y por ende la necesidad de remover aquellos obstáculos que puedan dificultarla. Es obvio que todo lo que suponga demorar la salida del trabajo y además a determinadas horas de la noche y las 21 horas tienen ese carácter en nuestro País, incide en la misma; visto no solo el consiguiente retraso en acceder a su domicilio, sino que no es lo mismo la salida a una hora que podemos calificar de tardía que a otra; por ejemplo que a las 15h. Llegados a este punto, queremos resaltar que la empleadora confunde el derecho a la reducción de jornada por cuidado de un hijo, personal al que no le ha afectado esta medida como también recoge la sentencia, con el concepto de conciliación antes invocado, que es mucho más amplio y omnicomprensivo y en ese sentido nos remitimos a la Ley 39/1999, de tal manera que tal reducción sería únicamente uno de sus aspectos.

Por tanto, el análisis global de tales parámetros nos llevan a concluir en el sentido inicialmente reseñado.

QUINTO.-Al tratarse de un supuesto incardinable en el art. 41.2, deberían haberse cumplido los requisitos establecidos en sus nums. 4 y 5. Visto lo cual y al no satisfacerse, procede declarar la nulidad de esa decisión.

SEXTO.-La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia; en cuanto que no serán exigibles a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos los Recursos de Suplicación formulados por la Confederación Sindical de CC.OO. de Euskadi y por la Confederación Sindical ELA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Bilbao, de 23 de mayo de 2019, dictada en el procedimiento 1/2019; la cual debemos también revocar, y declaramos la nulidad de la modificación sustancial operada y consistente en retrasar el cierre de los establecimientos desde las 20,30h a las 21h, en los centros de trabajo de Barakaldo-c/ Juan de Garay, Santurtzi, Portugalete, Durango, Bilbao, c/ Santa Clara, Bilbao-c/ La Casilla, Bilbao-c/ Correo, Bilbao-c/ Gregorio de la Revilla, Bilbao-c/ Ercilla, Las Arenas, Algorta y Basauri; condenando en consecuencia a la empresa a Douglas Spain S.A. a estar y pasar por estas declaraciones, así como a reponer a los afectados/as en su anterior situación. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1778-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1778-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.