Sentencia Social Nº 1986/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 829/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 000829/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintiseis de septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1986 DE 2013

En el RECURSO SUPLICACION - 000829/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 10 DE VALENCIA , en los autos 000676/2011, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Ovidio , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUAS y JOSE VICENTE BURDEOS SL, y en los que es recurrente Ovidio , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Ovidio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Unión de Mutuas, y la empresa José Vicente Burdeos S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones de la demanda'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- D. Ovidio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1948, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, prestaba sus servicios profesionales como montador soldador. El actor sufrió un accidente de trabajo por contusión en el hombro izquierdo el 21-12-2007 cuando prestaba sus servicios profesionales para la empresa José Vicente Burdeos S.L. El actor realiza trabajos en altura y en posiciones incómodas al tener que salvar obstáculos, manejo manual de cargas, al tener que montar estructuras o tuberías, montaje de placas solares, que comprende el montaje de la estructura de sujeción y la instalación de las placas. En su trabajo el actor usa radiales, taladros, equipo de soldadura y herramientas manuales La citada empresa tiene concertada la cobertura de contingencias profesionales con la Unión de Mutuas. SEGUNDO.- Por el INSS se reconoció al demandante el baremo 71 por limitación en movilidad conjunta articulaciones del hombro en menos del 50% por importe de 690€ a cargo de la Unión de Mutuas. Formulada reclamación administrativa previa, la misma fue desestimada. Tras la resolución del INSS el actor ha continuado trabajando hasta el 25-10-2011. TERCERO.- El demandante padece las siguientes secuelas: disminución de la amplitud de movimientos articulares del hombro izquierdo: abducción: 100 a 110º; aducción 40 a 45º; flexión 110 a 120º; extensión: 49-59º; rotación externa mano-nuca e interna, mano-sacro; fuerza muscular miembro superior izquierdo, entre 4 y 5/5 en la escala MRC. Limitación de la movilidad conjunta del hombro izquierdo en menos del 50% en trabajador con dominancia derecha. A la exploración: RDE anterior del labrum y bursitis subacromial, intervenido mediante acromioplastia y bursectomía, desbridamiento del labrum y reinserción con posterior rehabilitación. Realizada RMN de control en Octubre de 2009 se detecta hipertrofia acromioclavicular con edema de médula ósea y tendinosis del supraespinoso. En 26-11-2009, tuvo lugar nueva intervención con reinserción del labrum anterior con sutura biológica y ulterior rehabilitación. RMN de 21-4-2010: buena resolución de la lesión del labrum con lesión de Hill Sachs, vertiente anterosuperior de cabeza humeral sin apreciarse signos inflamatorios o rotura en los tendones del manquito rotador. CUARTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 1.495,20€ y la de la incapacidad permanente parcial a 1.633,16€'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Ovidio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de instancia que desestima tanto su pretensión principal sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual como su pretensión subsidiaria sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, se compone de dos motivos formulados, respectivamente, al amparo del apartado b y del apartado c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), habiendo sido impugnado por la Mutua codemandada, como se expuso.

En el primero de los motivos, destinado a la revisión de los hechos declarados probados, se insta la adición al hecho probado tercero de una frase en la que se recoja que 'El déficit de la fuerza de prensión de la mano izquierda es del 40%'. Dicha adición que se apoya en el informe pericial realizado a instancias de la parte actora y obrante al folio 127, hoja 4ª, no puede ser acogida por cuanto que la indicada limitación no se desprende del resto de informes médicos aportados por las partes, ni tampoco consta que la misma derive del accidente de trabajo sufrido por el actor y aunque es cierto que sí que aparece en el informe médico pericial es doctrina judicial constante reiterada por ésta y otras Salas de lo social que 'es el juzgador ante quien tiene lugar la práctica de las pruebas el que debe resolver la discrepancia y seleccionar entre los pareceres técnicos contrapuestos los que considera más acertados y conformes con la realidad'. De modo que la falta de constatación del déficit de fuerza que quiere introducir la defensa del recurrente no se pueda considerar un error de hecho sino la falta de convicción del Magistrado de instancia sobre la existencia de dicho déficit así como sobre la contingencia de la que deriva aquél.

SEGUNDO.-En el motivo destinado a la censura jurídica se imputa a la sentencia del juzgado la infracción de lo dispuesto en los arts 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social . Razona la defensa del recurrente que consta acreditado que el demandante realiza trabajos en altura y en posiciones incómodas al tener que salvar obstáculos, manejo manual de cargas, al tener que montar estructuras o tuberías, montaje de placas solares, montando la estructura de sujeción y la instalación de las placas, teniendo que utilizar para el desempeño de su cometido radiales, taladros, equipo de soldadura y herramientas manuales y puestas en relación dichas tareas con las afectaciones anatómicas y/o funcionales que padece el actor, junto con el déficit de la fuerza de prensión de la mano izquierda del 40%, le impide ejecutar los trabajos en altura exigidos por su oficio con la profesionalidad, continuidad, dedicación o rendimiento y eficacia que la relación laboral exige, además de generar una situación de sufrimiento, con riesgos adicionales para sus compañeros de trabajo, por lo que debió de reconocérsele en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Como esta misma Sala ha señalado en múltiples sentencias 'de acuerdo con el art. 136 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión' (STCT 8-11-85).

En el presente caso del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia al que habrá que estar al no haber prosperado la modificación postulada por la parte actora, se desprende que el demandante que nació en el año 1947, sufrió AT el 21- 12-2007 por contusión en hombro izquierdo, siendo diestro. Como consecuencia de dicho accidente presenta las siguientes secuelas: disminución de la amplitud de movimientos articulares del hombro izquierdo: abducción: 100 a 110º; aducción 40 a 45º; flexión 110 a 120º; extensión: 49-59º; rotación externa mano-nuca e interna, mano-sacro; fuerza muscular miembro superior izquierdo, entre 4 y 5/5 en la escala MRC.

Limitación de la movilidad conjunta del hombro izquierdo en menos del 50% en trabajador con dominancia derecha.

A la exploración: RDE anterior del labrum y bursitis subacromial, intervenido mediante acromioplastia y bursectomía, desbridamiento del labrum y reinserción con posterior rehabilitación. Realizada RMN de control en Octubre de 2009 se detecta hipertrofia acromioclavicular con edema de médula ósea y tendinosis del supraespinoso. En 26-11-2009, tuvo lugar nueva intervención con reinserción del labrum anterior con sutura biológica y ulterior rehabilitación. RMN de 21-4-2010: buena resolución de la lesión del labrum con lesión de Hill Sachs, vertiente anterosuperior de cabeza humeral sin apreciarse signos inflamatorios o rotura en los tendones del manquito rotador.

Puestas en relación las indicadas dolencias con la profesión habitual del demandante que es la de montador-soldador y que realiza trabajos en altura y en posiciones incómodas al tener que salvar obstáculos, manejo manual de cargas al tener que montar estructuras o tuberías, montaje de placas solares que comprende el montaje de la estructura de sujeción y la instalación de placas, usando en su trabajo radiales, taladros, equipo de soldadura y herramientas manuales, lleva a concluir que si bien el mismo puede desempeñar las fundamentales tareas de su profesión habitual cuando no tenga que elevar los brazos por encima de los hombros, tendrá serias dificultades para llevarlas a cabo cuando trabaje en altura o tenga que adoptar posturas forzadas que le exijan dicha elevación por encima de los hombros, situaciones estas que ha de afrontar en el desempeñó de su trabajo y en las que el actor tendrá especiales dificultades que ralentizarán sin duda su actividad profesional con la consiguiente merma de su rendimiento, mayor en unos casos que en otros, pero que se puede cifrar en un porcentaje al menos superior al 33%, dada también la mayor penosidad con la que ha de desarrollar su trabajo en el que muchas de las tareas exigen una buena y completa movilidad y fuerza de ambas extremidades superiores.

Las consideraciones jurídicas expuestas llevan a concluir que la situación del demandante se incardina en el nº 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original y según la cual 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' Al no ser la expuesta la conclusión alcanzada en la resolución recurrida, procede la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia de instancia a fin de estimar en parte la demanda y declarar al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, lo que determina a su favor una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora no controvertida de 1.633,16 euros, condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y a Unión de Mutuas al abono de la referida indemnización de la que se descontará, en su caso, lo percibido por el actor en concepto de lesiones permanentes no invalidantes (690 euros), sin que quepa condenar a la Tesorería General de la Seguridad Social en condición de reaseguradora habida cuenta de la exclusión de las prestaciones a tanto alzado por incapacidad permanente parcial del ámbito del reaseguro obligatorio que prevé el art. 63.2 RD 1993/1995 .

Fallo

Estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Ovidio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Diez de los de Valencia y su provincia, de fecha 17 de diciembre de 2012 , en virtud de demanda presentada a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Unión de Mutuas y la empresa José Vicente Burdeos, S.L.; y revocando la sentencia recurrida, estimamos la petición subsidiaria de la demanda y declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 39.195,84 euros, condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a Unión de Mutuas al abono de la indicada indemnización de la que se descontará, en su caso, lo percibido por el actor en concepto de lesiones permanentes no invalidantes( 690 euros), declarando asimismo la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0823 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.