Sentencia Social Nº 1988/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1397/2007 de 13 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1397/2007

Sentencia Nº 1988/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a trece de septiembre de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Luis Alberto contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MÁLAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Luis Alberto sobre Accidente Laboral siendo demandado INSS, TGSS, MUTUAL MAC MATEPSS y CONSTRUCCIONES Y SUBCONTRATAS J.M.I. S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de Marzo de 2.007 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Luis Alberto, nacido el 19/02/57, DNI nº NUM000, NASS (Régimen general) nº NUM001, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, trabaja habitualmente como Peón de la construcción. En fecha 18 de abril de 2002 sufrió un accidente de trabajo, con diagnóstico de "artritis postraumática hombro izquierdo", mientras realizaba las funciones propias de su profesiograma para la empresa codemandada "Construcciones y Subcontratas J.M.I., S.L.", contingencia cubierta, en el momento de producirse el accidente, por la mutua Cyclops, actualmente denominada "Mutual MC, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 1". Permaneció en situación de IT hasta el 24/05/02. Posteriormente, y por recaída del proceso anterior, le fue extendida, en fecha 29/05/02, nueva baja, que se mantuvo hasta el 15 de octubre de 2002.

SEGUNDO.- La parte actora inició nuevo proceso de incapacidad temporal el 07/10/04. Iniciado expediente de incapacidad permanente derivada de enfermedad común ante la Dirección Provincial del INSS, por resolución de fecha 08/08/06, declaró que la solicitante no se hallaba afecto a invalidez permanente en ningún grado de incapacidad y se agotó la vía administrativa ante la dirección provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa, desestimada por resolución de 07/11/06.

TERCERO.- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente derivada de enfermedad común a 757,20 ? mes y derivada de accidente de trabajo a 1.12,15 ? mes. La fecha de efectos económicos es 3 de agosto de 2006.

CUARTO.- La parte actora padece las siguientes dolencias: acromioplastia. Artroscópica por tendinitis-bursitis subacromial izquierda. Hombro doloroso izquierdo sin limitación de la movilidad y sin disminución de fuerza. Dicho cuadro es de carácter degenerativo, y no se ha acreditado relación de causalidad entre ellas y el accidente de trabajo sufrido por el trabajador el 18 de abril de 2002.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 LPL formula la actora recurrente sus primeros motivos de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, comenzando por su ordinal tercero, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con le siguiente tenor: La base reguladora asciende apara la incapacidad permanente parcial a 778,20 ?/mes y para la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo a 1312,15 ?/mes.

Propuesta de revisión fáctica que además de por intrascendente a los fines pretendidos por la recurrente debe verse destinada la fracaso, por cuanto tampoco se especificaba en la demanda y en cualquier caso, de estimarse alguna de las pretensiones de la recurrente sería la base reguladora que legalmente correspondiese según el caso tal y como por otro lado se interesaba en aquella.

Tampoco puede prosperar la revisión que se interesa del ordinal cuarto, a fin de que se suprima desde "Dicho cuadro es de carácter degenerativo y no se ha acreditado relación de causalidad entre ellas y el accidente de trabajo sufrido pro el trabajador el 18 de abril de 2002" y se sustituya en su conjunto por otro del siguiente tenor: El actor padece las siguientes dolencias: acromioplastia artroscópica por tendinitis bursitis subacromial izquierda. Hombro doloroso izquierdo. Rotura de la cápsula anterior con desinserción de los ligamentos glenohumerales superior y medio. Rotura parcial del labrum glenoideo anterosuperior".

Pues como tiene señalado con reiteración esta Sala, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 del Texto Procesal Laboral, para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción, lo que no ha ocurrido en el caso contemplado, en que el Juzgador de instancia viene a compartir en esencia las apreciaciones del facultativo evaluador alcanzadas a la vista del reconocimiento del recurrente y de los resultados arrojados por pruebas objetivas que le han sido practicadas entre las que se encuentra un EMG/ENG que ha sido de parámetros normales y la misma RNM que ahora se invoca en sustento de la revisión postulada de mayo de 2003 sin tener en cuenta que luego además ha sido intervenido en octubre de 2004. Sin que por otro lado pueda considerarse predeterminante del fallo, la constatación del carácter degenerativo del cuadro de dolencias que se tienen por constatadas en cuanto que hecho objetivo, aunque no así la última afirmación con pleno valor jurídico y que en consecuencia habrá de tenerse por no puesta, debiendo recordarse, que en cualquier caso las incapacidades del nivel contributivo vienen determinadas en nuestro sistema de Seguridad Social, no por el número de dolencias que se presentan, sino por su efectiva repercusión en la capacidad funcional del que las padece. Todo lo cual comporta como se dijo, el fracaso de la revisión postulada.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL , se denuncia por la recurrente, infracción por su no aplicación de lo dispuesto en el art. 137.) LGSS que considera cometida por cuanto estima, que las limitaciones que padece le hacen tributario de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de peón. Al respecto señalar, que la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136 , según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1 , señala que, "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo". Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquellos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986 , entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

A la vista de lo expuesto, el motivo de censura jurídica examinado se ve abocado al fracaso, por cuanto de las dolencias que aquejan al recurrente que se consignan en el inmodificado relato de probados, ha de concluirse que las mismas no llegan a privarle de la posibilidad de ejecutar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual cual exige el precepto denunciado como infringido, para causar derecho a la incapacidad permanente total, ni tampoco para laque con carácter subsidiario se interesa, pues aun cuando si bien conforme a doctrina consolidada del ya extinto TCT, el porcentaje sobre disminución de rendimiento ha de tenerse en cuenta como índice aproximado dado que lo que se indemniza no es la disminución de un rendimiento sino la disminución de una capacidad de trabajo. En el presente caso sin embargo, comportándole las mismas exclusivamente síndrome de hombro doloroso sin limitación de movilidad ni disminución de fuerza alguna, ello no permite concluir que le comporte un menoscabo en el desarrollo de su profesión no inferior al 33% como se viene a exigir para causar derecho a la prestación postulada de manera subsidiaria que por ello no puede ser reconocida, sin perjuicio lógicamente de que como concluye el propio facultativo evaluador curse las oportunas bajas laborales en las fases álgidas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de D. Luis Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOCE de Málaga de fecha 15 de Marzo de 2.007 en autos seguidos a instancias de dicha parte recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MC M.A.T.E.P.S.S. y CONSTRUCCIONES Y SUBCONTRATAS J.M.I., S.L., sobre ACCIDENTE LABORAL, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.