Sentencia Social Nº 1988/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1842/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1842/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/000856

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2013/0000856

SENTENCIA Nº: 1988/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 DE NOVIEMBRE DE 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Bartolomé contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 3 de Junio de 2013 , dictada en proceso sobre OSS, y entablado por Bartolomé frente a DIPUTACION FORAL DE GUIPUZKOA y INSS Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- D. Bartolomé viene prestando sus servicios para la Diputación Foral de Gipuzkoa, sin que conste la fecha de inicio de la prestación de servicios, con la categoría profesional de técnico medio.

Segundo.- Desde antes del 1 de Septiembre del 2011, sin que conste la fecha exacta, D. Bartolomé se encontraba en situación de liberación total como delegado sindical.

Tercero.- La Diputación Foral de Gipuzkoa, mediante orden foral de 21 de Septiembre del 2011 acordó nombrar a D. Samuel funcionario interino, para cubrir la ausencia de D. Bartolomé mientras éste se encontraba en situación de liberación sindical.

Cuarto.- El 9 de Agosto del 2012, D. Bartolomé solicitó a la Diputación Foral de Gipuzkoa, que iniciara un expediente administrativo para que pasara a la situación de jubilación parcial mediante un contrato de relevo, y el 12 de Noviembre del 2012 solicitó que mientras estuviera en situación de jubilación parcial la jornada de trabajo que tenía que hacer del 25%, se concentrara en los meses de Junio, Julio y Agosto.

Quinto.- El 7 de Noviembre del 2012, D. Samuel dirigió un escrito a la Diputación Foral de Gipuzkoa, en el que renunciaba a su condición de funcionario interino con efectos desde el 14 de Noviembre del 2012.

Sexto.- El 16 de Noviembre del 2012 D. Samuel se inscribió en Lanbide, el Servicio Vasco de Empleo, como demandante de empleo.

Séptimo.- El 23 de Noviembre del 2012, D. Bartolomé y la Diputación Foral de Gipuzkoa firmaron un contrato de trabajo de los denominados 'de jubilación parcial', en virtud del cual D. Bartolomé pasó a realizar una jornada laboral de 396 horas anuales, lo que supone un 25% de la jornada laboral ordinaria, situación que se extenderá hasta el NUM000 del 2016, fecha en la que D. Bartolomé cumplirá la edad de 65 años y pasará a la situación de jubilación definitiva.

Octavo.- El 23 de Noviembre del 2012, D. Samuel y la Diputación Foral de Gipuzkoa firmaron un contrato de relevo, en virtud del cual D. Samuel pasó a realizar la parte de la jornada de trabajo que dejó de realizar D. Bartolomé , hasta el NUM000 del 2016, fecha en la que D. Bartolomé cumplirá la edad de 65 años y pasará a la situación de jubilación definitiva.

Noveno.- El NUM000 del 2012 D. Bartolomé cumplió la edad de 61 años, e inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocido el derecho a pasar a la situación de jubilación parcial, siendo desestimada su petición por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de Noviembre del 2012, al considerar que D. Samuel no era un trabajador adecuado para suscribir el contrato de relevo, pues hasta el 14 de Noviembre de 2012 había sido funcionario interino de la Diputación Foral de Gipuzkoa, para cubrir el puesto de D. Bartolomé .

Décimo.- Ante la denegación del Instituto Nacional de la Seguridad Social de la petición de D. Bartolomé , éste mediante escrito dirigido a la Diputación Foral de Gipuzkoa el 13 de Diciembre del 2012, comunicó que a partir del 19 de Diciembre del 2012 se reincorporaría a su puesto de trabajo, y la Diputación Foral de Gipuzkoa, mediante acuerdo de 19 de Diciembre del 2012 convirtió el contrato que tenía con D Bartolomé de jubilación parcial, en un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, situación que se mantenía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.

Décimoprimero.- El 18 de Diciembre del 2012, la Diputación Foral de Gipuzkoa comunicó a D. Samuel la extinción del contrato de relevo que había suscrito, por haber denegado el Instituto Nacional de la Seguridad Social la petición de D. Bartolomé para pasar a la situación de jubilación parcial.

Décimosegundo.- La base reguladora de las prestaciones de jubilación que correspondería a D. Bartolomé es la de 2.742,61 euros, y el porcentaje que le correspondería sería el 75%, existiendo acuerdo de las partes en estos puntos.

Décimotercero.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de Enero del 2013'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, declaro que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de Noviembre del 2012, en la que se denegó a D. Bartolomé el derecho a acceder a la situación de jubilación parcial es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la Diputación Foral de Gipuzkoa, de los pedimentos de la demanda'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.-El 16 de octubre de 2013 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 12 de noviembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Bartolomé recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia/San Sebastián, de 3 de junio del año en curso, que ha desestimado la demanda que interpuso el 27 de febrero inmediato anterior pretendiendo que se reconociera su derecho a causar pensión de jubilación parcial con cargo a las demandadas, con la que impugnaba la resolución del INSS, de 27 de noviembre de 2012, que había denegado su petición de pensión de jubilación parcial.

Pronunciamiento que el Juzgado realiza tras declarar probado, como datos relevantes: 1) el demandante trabaja para la Diputación Foral de Gipuzkoa con contrato de trabajo; 2) desde fecha anterior al 1 de septiembre de 2011 estaba en situación de liberación total como delegado sindical, sustituyéndole desde ese mes D. Samuel en virtud de nombramiento como funcionario interino; 3) en agosto de 2012 pidió pasar a situación de jubilación parcial cuando cumpliera 61 años, interesando el 12 de noviembre siguiente que fuera al 25% de jornada, concentrándola en los meses de junio, julio y agosto; 4) el 23 de noviembre de 2012 suscribe con la Diputación contrato a tiempo parcial para la jubilación parcial con dicha jornada hasta el NUM000 de 2016 (fecha en que cumpliría 65 años y pasaría a jubilación definitiva); 5) en esa misma fecha D. Samuel y la Diputación conciertan contrato de relevo para sustituirle en la parte de jornada que no hacía; 6) D. Samuel había causado baja voluntaria en su nombramiento anterior el 16 de noviembre de 2012, inscribiéndose como demandante de empleo; 7) el INSS denegó la solicitud de pensión en la fecha indicada, alegando que éste no era un trabajador adecuado para suscribir un contrato de relevo; 8) D. Bartolomé , a la vista de esa denegación, comunica a la Diputación, el 13 de diciembre, que el 19 de ese mes pasaba a trabajar a tiempo completo, lo que llevó a que se suscribiera contrato indefinido a tiempo completo en esta última fecha (que subsistía a la fecha del juicio) y que la Diputación extinguiera el contrato de relevo concertado con D. Samuel ; 9) el 15 de enero de 2013 se desestimó la reclamación previa; 10) es pacífico entre las partes que la cuantía de la pensión sería del 75% de 2.742,61 euros/mes. Razona el Juzgado, en esencia, que D. Samuel no era persona idónea para suscribir un contrato de relevo, dado que se colocó voluntariamente en situación de desempleo para poder concertarlo, lo que implica una renuncia realizada en fraude de ley, que no puede producir el efecto pretendido por él, conforme al art. 6.4 del Código Civil (CC ).

El recurso del demandante quiere cambiar ese pronunciamiento por otro que estime su demanda, a cuyo fin articula dos motivos, respectivamente dirigidos a revisar los hechos probados y a examinar el derecho aplicado en la sentencia. Recurso al que se ha adherido la Diputación demandada, sin que lo hayan impugnado el INSS ni la TGSS.

SEGUNDO.- La Sala admite la modificación del hecho probado noveno que suscita el demandante en el motivo inicial de su recurso, a fin de que conste que la razón que adujo el INSS para denegar la pensión fue porque el relevista no estaba desempleado ni mantenía contrato temporal con la Diputación, ya que si bien en el desarrollo del motivo no se concreta la prueba documental que lo revela, tácitamente se deduce que se refiere al contenido de la propia resolución del INSS que obra en el expediente administrativo incorporado a los autos.

Se trata, sin embargo, de una variación irrelevante para alterar la suerte del litigio, dado que ese relato está implícito en la versión recogida por el Juzgado, cuando indica que D. Samuel no era un trabajador adecuado para suscribir un contrato de relevo.

TERCERO.- A) Se denuncia, desde la vertiente jurídica, que la sentencia ha infringido el art. 10.b) del R. Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , dado que: 1) el relevista estaba en desempleo, siendo situación ajena al demandante; 2) el INSS no adujo fraude de ley en esa contratación; 3) no hay tal fraude de ley, ya que D. Samuel hubiera cesado en su empleo, a la jubilación parcial del demandante, dado que éste perdía su condición de liberado sindical; 4) esta Sala ha admitido que cabe acceder al contrato de relevo desde un nombramiento de interinidad con la Diputación demandada en la sentencia de 26 de junio de 2007 (rec. 1106/2007 ).

B) El art. 10-b) del R. Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , regulador de la seguridad social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, exige como requisito para poder reconocer la pensión de jubilación parcial, cuando se accede a ello con una edad inferior a la de jubilación ordinaria (caso de D. Bartolomé ), que la empresa en la que trabaja el jubilado parcial concierte simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por aquél.

C) Requisito que se cumple en el caso de autos, ya que D. Samuel fue contratado como relevista de D. Bartolomé cuando estaba en situación de desempleo, tras haber renunciado al nombramiento de interinidad por el que le venía sustituyendo, sin que esta última circunstancia enerve su derecho a la pensión por cualquiera de las dos razones que seguidamente exponemos.

En primer lugar, porque la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 22 de septiembre de 2006 (RCUD 1289/2005 ) sienta el criterio de que las irregularidades de un contrato de relevo no perjudican el derecho a la pensión de jubilación del jubilado sustituido, en un caso de jubilación anticipada a los 64 años, salvo que se acredite que éste no era ajeno a esa irregularidad, lo que no consta que sea el caso de autos (ni cabe presumir) y determina, por identidad de razón, una primera causa expresiva de la falta de soporte jurídico que tiene la posición mantenida por el INSS en este litigio. Criterio similar, en su fundamento, al que en su momento mantuvo el Tribunal Supremo respecto a la prestación por desempleo a que tenían derecho los trabajadores cuyo contrato de trabajo temporal se extinguía, aún en el caso de que una contratación de esa naturaleza fuese irregular, sin que estuviesen obligados a impugnar el cese (entre otras, sentencias de 7 de mayo de 1994, Ar. 4006 , y 20 de diciembre de 1995 , Ar. 9487), que no es otro que no el de no perjudicar al potencial beneficiario de la prestación por una situación jurídica formalizada, aunque luego se revele irregular. Bien pudo el legislador en estos casos, si quería primar la protección del interés de la entidad gestora, haberlo dispuesto expresamente o haber condicionado la concertación del contrato de relevo al visto bueno previo de ésta, evitando el cataclismo que puede ocasionar al jubilado, al relevista y al empresario, que se deniegue la pensión por estimar defectuoso un contrato que se concertó en la fundada creencia de su legalidad.

En segundo lugar, porque D. Samuel también habría podido acceder a la condición de relevista desde el nombramiento de interinidad que mantenía con la Diputación al tiempo de su renuncia, unos días antes, en una comprensión finalista del requisito de contratación de duración temporal previsto en el art. 12.7.a) del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ), fruto de lo dispuesto en el apartado 1 de la disposición adicional vigésimo novena de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , que también se reitera en el art. 10.b) del R. Decreto 1131/2002 , que no ha de verse limitado a los contratos de trabajo temporales, sino también a los nombramientos administrativos de duración temporal, como es el caso de los nombramientos de interinidad, tal y como lo admitimos en nuestra sentencia de 26 de junio de 2007 (rec. 1106/2007 ), en un caso en que el relevista también era funcionario interino de la misma Diputación aquí demandada, ya que lo verdaderamente decisivo es que estemos ante una prestación personal de servicios de carácter temporal efectuada a la misma empresa o entidad en donde trabaja quien pretende jubilarse parcialmente (como se daba en el caso de D. Samuel ). En consecuencia, existiendo además ese concreto precedente, carece del sentido fraudulento que el INSS deduce y el Juzgado asume, la voluntaria renuncia de D. Samuel al nombramiento con unos días de antelación a la nueva contratación, siendo más razonable deducir que obedece a un simple deseo de disfrutar de unos días sin trabajar antes de acceder al contrato de relevo. O dicho de otra forma, quedar en desempleo no le era necesario para poder concertar el contrato de relevo, con lo que su acción no suponía un acto destinado a burlar una prohibición legal.

D) Si, en razón a lo expuesto, la inicial resolución del INSS no se ajusta a derecho, debiendo haber estimado el Juzgado la demanda de D. Bartolomé , en cuanto pretendía que se le reconociera el derecho que tenía a causar pensión de jubilación parcial desde el 23 de noviembre de 2012 en una cuantía que es pacífica entre las partes del litigio (75% de 2.742,61 euros/mes), el alcance de ese reconocimiento ha de quedar extraordinariamente limitado por razón de la propia conducta seguida por el recurrente, al renunciar al contrato a tiempo parcial y volver a un contrato a tiempo completo desde el 19 de diciembre de 2012, extinguiéndose el día anterior igualmente el contrato concertado con el relevista, lo que en definitiva supone que ha sobrevenido una causa de extinción de su derecho, como es la prevista en el art. 16.d) del R. Decreto 1131/2002 , cuando dice que la pensión de jubilación parcial se extinguirá por 'la extinción del contrato de trabajo a tiempo parcial, realizado por el jubilado parcial, salvo cuando se tenga derecho a prestación por desempleo, compatible con la jubilación parcial, o a otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones percibidas en aquél, en cuyo caso la extinción de la jubilación parcial se producirá en la fecha de la extinción de las mismas'.

En consecuencia, su derecho a la pensión controvertida se limita al arco temporal que va desde el 23 de noviembre al 18 de diciembre de 2012 (ambos inclusive).

El recurso, en consecuencia, merece parcial estimación.

CUARTO.- No cabe condena en costas, dado el éxito del recurso interpuesto y que el demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, en doble causa que impide aplicar el art. 235 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LJS).

Fallo

Se estima, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Bartolomé contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia/San Sebastián, de 3 de junio de 2013 , dictada en sus autos nº 175/2013, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a la Diputación Foral de Gipuzkoa, el INSS y la TGSS, sobre pensión de jubilación parcial; en consecuencia, con revocación de su pronunciamiento y estimando en parte la demanda, declaramos el derecho del demandante a percibir pensión de jubilación parcial entre el 23 de noviembre y el 18 de diciembre de 2012, ambos inclusive, en cuantía del 75% de 2.742,61 euros/mes, 14 veces al año, con cargo al INSS, al que condenamos a su pago. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1842/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1842/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.