Sentencia SOCIAL Nº 1988/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1819/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20160005160

Negociado:PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1819/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 363/2016

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA

Representante: FRANCISCO JUAN ARTACHO SANCHEZ

Recurrido: Jose Augusto

Representante:PEDRO PODADERA MOLINA

Sentencia Nº 1988/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MARBELLA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente elIltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Augusto sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado AYUNTAMIENTO DE MARBELLA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15/07/2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Que D. Jose Augusto , mayor de edad, ha venido prestando servicios por cuenta del Ayuntamiento de Marbella , desde el 14-7-14, con categoría profesional de arquitecto y una retribución mensual de 3775,48 € euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que el actor firmó el 14-7-14 contrato por obra o servicio determinado con el Ayuntamiento de Marbella , fijándose la duración del contrato desde el 14-7-14 hasta que se reduzca el plazo máximo de tramitación de las licencias del servicio de disciplina urbanística a dos meses , debiendo realizar la tramitación de 100 procedimientos anuales , en computo anual , no superando la duración del contrato el plazo máximo de un año y ocho meses , como objeto se establece la realización de la obra o servicio consistente en la ejecución de las tareas de gestión técnica encaminadas a reducir el plazo máximo de tramitación de los expedientes de licencias del Servicio de Disciplina Urbanística , asi como la emisión d ellos preceptivos informes en los exigidos , teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar los 3 años ampliable a 12 mese por convenio colectivo ( folios 19 y 20) .

TERCERO.- El 25-2-16 el Ayuntamiento de Marbella comunico al actor preaviso de fin de obra , con finalización del contrato el 13-3-16 por terminación de los trabajos para los que fue contratada .

CUARTO.- Que por Decreto de 10-7-14 de la Srª Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella , se acordó la contratación del actor en la modalidad de duración determinada para objeto cierto y determinado , persona seleccionada por orden de puntuación , de entre los aspirantes participantes en el proceso selectivo convocado el 9-10-12 para la contratación de un arquitecto , cuya duración sera hasta que se reduzca el plazo máximo de tramitación de las licencias del servicio de disciplina urbanística a dos meses , deben realizarse la tramitación de 100 procedimientos anuales en computo anual y no superando la duración del contrato

un año y 8 meses.

QUINTO.- El actor realizaba su trabajo en la elaboración de informes de disciplina urbanística en el sector de licencia de obras , al igual que el resto de los arquitectos de dicha sección del Ayuntamiento , a la fecha de la extinción del contrato el plazo de resolución de los expedientes era de unos 10 meses. .

SEXTO.- Que resulta de aplicación el convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Marbella .

SÉPTIMO.- Que tras el cese del actor se han contratado 7 arquitectos .

OCTAVO.- Que el actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante de los trabajadores.

NOVENO - Que el día 31-3-16 se interpuso reclamación previa .

DÉCIMO.- EL 21-8-15 se propuso por la Concejala delegada de Urbanismo a la vista del informe del Arquitecto Jefe del Servicio de Disciplina Urbanística emitido el 17 de agosto , según el cual se ha producido un notable incremento de la actividad constructiva , con el consiguiente aumento de la solicitud de licencias , declarar para el año 2015 urgente las contrataciones vinculadas al ámbito de Urbanismo , Disciplina Urbanística , autorizar la contratación de 3 arquitectos conforme a la urgente necesidad que se requiere .

DECIMO SEGUNDO.- Por decreto de 4-5-16 del Sr Alcalde del Ayuntamiento de Marbella , dada cuenta del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local de 4-3-16 viene a contratar en la modalidad de contratación de duración determinada por acumulación de tareas por tiempo de 6 meses , con los efectos de inicio de la firma del contrato , 7 arquitectos , de lso aspirantes propuestos por la comisión constituida para la valoración de los demandantes de

empleo remitidos por el SAE , previa presentación de la correspondiente oferta y por orden de puntuación , en los que se incluye al actor en primer lugar , folio 129.

DECIMO TERCERO.- El 6-6-16 se viene a dejar sin efecto la contratación del actor , señalando que ya que de efectuarse la misma se produciría concatenación de contratos . Folio 132 .

DECIMO CUARTO.- El 18-5-16 el actor presento escrito solicitando la contratación , folio 133.

DECIMO QUINTO .- La demanda es de 29-4-16.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El actor venía prestando servicios por cuenta y dependencia del Ayuntamiento de Marbella con la categoría profesional de arquitecto, mediante contrato de obra o servicio determinado que se recoge en los hechos probados, y ejercitó acción de despido alcanzando éxito en la instancia.

SEGUNDO: Frente a dicha sentencia que estima la demanda, formula el Ayuntamiento de Marbella demandado Recurso de Suplicación, articulando un motivo en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193 b) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un doble motivo de censura jurídica por la vía del art. 193 c) de la Ley Procesal Laboral solicitando la revisión del derecho aplicado en el que denuncia en el primero la infracción de los arts. 2 del Real Decreto 2720/98 que desarrolla el 15 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y criterio técnico 95/2015 de la Inspección de Trabajo, y en el segundo subsidiariamente la Disposición Final 15 del Convenio colectivo aplicable del Ayuntamiento de Marbella, y doctrina judicial que cita, solicitando la desestimación de la demanda por ser procedente la extinción acordada, y en su caso que la opción corresponde al Ayuntamiento de Marbella.

TERCERO: La revisión pretendida para que pueda prosperar ha de ser trascendente, esto es con relevancia suficiente para alterar el sentido del fallo, requisito que está ausente en el caso que se analiza pues los datos que se pretenden incorporar ya se encuentran en los hechos probados y Fundamento de derecho de la sentencia recurrida, y lo que pretende incluir la parte recurrente como hecho probado contiene conclusiones y valoraciones jurídicas impropias del relato histórico de la sentencia de instancia y que deben ser analizadas y resueltas en los Fundamentos de derecho, pues que el 13-3-2016 se produce la finalización del contrato temporal de obra y servicios por la terminación de los trabajos para los que fue contratado, sin más circunstancias o elementos fácticos, es predeterminante del fallo y por ello no puede ser acogida, y además es la propia cuestión jurídica litigiosa que debe ser resuelta en tales Fundamentos de derecho sobre la base de las premisas fácticas que se recogen en los hechos probados al no modificarse por esta vía, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO: Impugnó la parte demandante la decisión de la empresa demandada Ayuntamiento de Marbella de extinguir el contrato por fin del objeto del contrato de trabajo, al entender que constituía despido que debe ser calificado como improcedente como declara la sentencia de instancia, y la parte recurrente viene a mantener en el Recurso interpuesto por las razones que expone que se trata de válida extinción contractual de lícito contrato de obra o servicio determinado por fin de los trabajos contratados.

La cuestión litigiosa planteada en el Recurso de Suplicación se centra en primer lugar en la determinación de la naturaleza jurídica de la relación laboral que vinculaba a las partes por el contrato de obra o servicio determinado suscrito y los servicios prestados, debiendo dilucidarse si la misma ostenta la naturaleza de relación laboral indefinida como pretende la parte actora y se recoge en la sentencia recurrida, o más bien es la de contrato temporal lícito como mantiene la empresa, la que debe resolverse teniendo en cuenta los preceptos reguladores y doctrina judicial de aplicación, y por ende debe analizarse y resolverse si la extinción impugnada era como mantiene la parte recurrente una válida extinción contractual por fin de los trabajos contratados o más bien constituía un auténtico despido, pronunciándose el juzgador de instancia por despido improcedente con las consecuencias derivadas.

El art. 15 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores dispone que ' 1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza.....3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley....5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos'.

QUINTO: En cuanto a las doctrinas judiciales sobre la contratación temporal, en primer lugar como declaran, entre otras, las Sentencias de la Sala en Recurso de Suplicación nº 1996/2005 , 356/2006 y 1562/16 , la contratación laboral temporal es lícita y admisible siempre que la misma se acomode a las respectivas normas reguladoras, cumpla los requisitos establecidos y responda a la finalidad para la que fue establecida, y de no ser así recaerá la aplicación de la presunción de contrato indefinido del art. 15.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Igualmente ello, como declaran Sentencias de la Sala, entre otras, en Recursos de Suplicación nº 2.209/2.002 , 1.707/2.003 y 1562/16 , debe predicarse de la sucesiva contratación temporal o contratos encadenados que serán lícitos si cada uno de ellos se ajusta a las respectivas normas reguladora, es decir que la sucesión de contratos temporales es lícita y permitida siempre que cumplan los requisitos previstos legalmente y respondan a las finalidades para las que fueron contemplados, sin que pueda presumirse la existencia de fraude de Ley por la simple sucesión de contratos temporales, salvo que se demuestre lo contrario o los referidos contratos no cumplan los requisitos exigidos.

También ha declarado esta Sala que, en los casos de contratos temporales encadenados y en cuanto a lo fraudulento del contrato inicial o intermedio, que en el caso de contrataciones temporales sucesivas hay que examinar toda la trayectoria contractual y la relación globalmente considerada, que el enjuiciamiento de acciones declarativas y de despido exige la valoración de cada uno de los contratos eslabón que, integran la cadena, y que la posible ilegalidad de uno de ellos afecta con igual calificación a los formalizados posteriormente, aunque aisladamente considerados pudiera considerarse realizados conforme a derecho, criterio que se mantiene, entre otras, en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1562/16 .

Ahora bien, como ha declarado esta Sala en sentencias de 15 de marzo de 1999 (AS 1999584 ) y 10 de marzo de 2000 y la recaída entre otras en el Recurso de Suplicación 121/06 y 1562/16 , los defectos formales en la redacción del contrato no convierten siempre inevitable y fatalmente la relación laboral en indefinida, sino que simplemente establecen una presunción «iuris tantum» acerca de su indefinitud, a tenor de lo dispuesto en el artículo 15-3 del Estatuto de los Trabajadores , la cual puede ser desvirtuada mediante actividad probatoria con la que se acredite que efectivamente concurren esas especiales circunstancias que sirven de causa legítima a la contratación temporal.

SEXTO: En relación al contrato para obra o servicio determinado, respecto del que la parte recurrente mantiene su ilicitud, se ha declarado por la Sala, entre otras, en Sentencias recaídas en Recurso de Suplicación n° 1.272/2.003, 11 /O 5 , 587/2005 , nº 1983/05 , 1992/2007 y 1562/16 , que 'el contrato por obra o servicio determinados aparece definido en el art. 15 a) del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores como el que tiene por objeto «la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta», es decir que el contrato para obra o servicio determinado tiene por objeto la ejecución de una actividad (obra o servicio) con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, que tiene una duración limitada en el tiempo, aunque no se conozca en principio el alcance exacto de su duración, sino que dependa de la culminación de esa obra o servicio objeto de contratación, y reiterada doctrina jurisprudencial ha señalado como requisitos de validez de este tipo de contratación los siguientes: A) Que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; B) Que, al ser concertado, sea suficiente identificada la obra o el servicio; y C) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquello o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas. En aplicación de este precepto la doctrina científica y jurisprudencial han señalado que la válida celebración de esta modalidad contractual, exige la concurrencia de un elemento material -que la obra o servicio tengan autonomía y sustantividad propia dentro del quehacer de la empresa- y un elemento temporal -duración limitada e incierta de los trabajos-. Así, entre otras, las STS de 10-12-96 y 30-12-96 , 3-2-99 y 23-9-02 señalan que «el válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el art. 15.1 a) del ET no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas». Ciento es que esta doctrina se atenuó en supuestos de prestación de servicios bajo esta modalidad cuando el empresario realizaba una contrata. En este sentido, la S 20 Nov. 2000, señalaba que, de conformidad con la doctrina de las SS 1 _5 Ene. 1997 , 18 y 28 Dic. 1998 y 6 Jun. 1999 , aunque en estos casos «no existe propiamente un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización», se aprecia, sin embargo, la concurrencia de «una necesidad de trabajo temporalmente limitada para 1a empresa y objetivamente definida y ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste».

Reiterada doctrina jurisprudencial sienta el principio de que 'el válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el art. 15.1 a) Estatuto de los Trabajadores requiere que la obra o servicio que constituye su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa y que además sea suficientemente identificada la obra o servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas' (entre otras STS de 10-12-1996 ); y, en relación a la concurrencia del requisito relativo a que la obra o servicio sea de duración incierta, reiteradas STS, como la de 17-5-94 y 21-7-95 , declaran que 'la contratación para tareas del Plan Nacional de Formación e Inserción Profesional cuya gestión se ha encomendado al INEM tiene la condición de Servicio determinado en cuanto realización de programas que persiguen fines variados en su ejecución y que dependen, a su vez, de los fondos presupuestarios destinados, ya propios, ya del Fondo Social Europeo', como también las STS de 11-11-1998 , 18-12-1998 y 28-12-1998 , en doctrina seguida por esta Sala entre otras en la sentencia recaída en Recursos de Suplicación nº 810/02 , 862/03 y 1562/16 , en las que se dice que 'hacer depender la duración de los contratos de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando ésta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del empleador no es acto abusivo y fraudulento y sí susceptible de contrato por servicio determinado'.

SÉPTIMO: Sobre la contratación laboral por la Administración y Entidades del Sector Público, que es aplicable igualmente a las empresas públicas y a las Sociedades mercantiles y a todas las Entidades que forman parte del Sector público, con aplicación a la empresa demandada que forma parte del Sector público, se han pronunciado los Tribunales y esta Sala en numerosas sentencias en doctrina que debe seguirse en la presente, entre otras en las sentencias de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 531/11 , 39/2.014 y 1562/16 .

Así se ha declarado que 'de forma reiterada la doctrina de los Tribunales declara que cuando la Administración actúa como empleadora está sometida a la legislación laboral, y le es de aplicación toda la normativa reguladora de la relación laboral, ya desde su inicio hasta su terminación, como también de forma reiterada se ha declarado que los contratos son lo que son y no lo que las partes quieren o denominan, y hay que estar al contenido real de las prestaciones. Por ello, no es discrecional para la Administración, ni puede utilizar a su conveniencia, las diferentes modalidades de contratación laboral, sino que tiene que acudir a las normas correspondientes y formalizar los contratos que las mismas establezcan para cada supuesto concreto, de acuerdo con su naturaleza y finalidad, y cumpliendo rigurosamente los requisitos establecidos; y en concreto para utilizar los tipos contractuales temporales tienen que concurrir las finalidades que les son propias y los requisitos que establecen el art. 15 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y normativa reguladora, es decir, que la Administración no puede utilizar la modalidad de contrato eventual o de obra para atender actividades permanentes, sino que tiene que acudir al contrato que el legislador establece para cada caso'.

E igualmente ha analizado esta Sala en numerosas sentencias como en las citadas y en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1111/2014, 1033/2016 , 1325/2016 y 1562/16, las consecuencias de la contratación irregular, es decir la cuestión relativa a los contratos temporales celebrados por las Administraciones Públicas y de los efectos que producen en los supuestos de incumplimientos de la legislación laboral,con aplicación a empresa demandada que forma parte del Sector público, que 'Debe recordarse en todo caso que escriterio judicial reiterado y conocido, de la doctrina unificada del TS y expuesto en reiteradas sentencias de la Sala, entre otras en Recurso de Suplicación 198/2013 y en autos 12/2012 , así como en Recursos de Suplicación 39/14 y 801/14 , y que evolucionó como se expone en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 39/14 ,que debe ser cumplido por la Administración, sea el Estado, la Junta de Andalucía, o en este caso el Servicio Andaluz de Empleo, y que es aplicable igualmente a las empresas públicas y a las Sociedades mercantiles y a todas las Entidades que forman parte del Sector público, que, entodos los casos de indefinidos de la Administración por irregularidades en la contratación o porcontratos fraudulentos de la Administración,la readmisión sólo tiene lugar como relación laboral indefinida, y no fija, yla Administración tiene la obligación con la mayor rapidez a regularizar dicha situación que no debe ser mantenida en el tiempo, y debe proceder a la provisión legal y regular de la plaza mediante la convocatoria de los correspondientes concursos públicos de selección regidos por los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad,todo ello en atención a:

1.-tales principios constitucionales igualdad, publicidad, mérito y capacidad, que deben ser respetados y cumplidos por todos y especialmente por la Administración y quienes la sirven

2.- en interés de terceros ciudadanos a los que no se les puede privar de la posibilidad del acceso al empleo público con arreglo a aquellos principios, y a los que se le produce grave perjuicio, pues se lesse priva de participar en los concursos preceptivos y de optar y conseguir las plazas.

3.-e incluso en interés del mismo trabajador indefinidoque siempre estará expuesto a la extinción de su relación laboral por dicha convocatoria y adjudicación de la plaza en concurso, a cuya convocatoria está obligada la Administración y Entidades que forman parte del Sector público y los que la sirven, pues el simple transcurso del tiempo en dicha situación irregular ocupando la plaza con tal carácter no le permite consolidar la plaza ni le atribuye la condición de fijeza o derecho a la misma.'

OCTAVO: Para analizar la cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación, debe estarse en primer lugar al intacto relato histórico de la sentencia recurrida, al fracasar por lo expuesto el motivo de revisión de hechos probados, del que se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que:

1.- el actor firmó el 14-7-14 contrato por obra o servicio determinado con el Ayuntamiento de Marbella, fijándose la duración del contrato desde el 14-7-14 hasta que se reduzca el plazo máximo de tramitación de las licencias del servicio de disciplina urbanística a dos meses.

2- El 25-2-16 el Ayuntamiento de Marbella comunicó al actor preaviso de fin de obra , con finalización del contrato el 13-3-16 por terminación de los trabajos para los que fue contratado.

3.- El actor realizaba su trabajo en la elaboración de informes de disciplina urbanística en el sector de licencia de obras, al igual que el resto de los arquitectos de dicha sección del Ayuntamiento, a la fecha de la extinción del contrato el plazo de resolución de los expedientes era de unos 10 meses.

4.-Tras el cese del actor se han contratado 7 arquitectos.....

La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial, llega a la conclusión de que, en el caso que se analiza ahora en el presente proceso, la naturaleza del contrato no es la pretendida temporal de contrato de obra o servicio determinado, pues no puede entenderse como tal, es decir como una obra con autonomía y entidad propia, plenamente identificada, la contratación el actor para realizar trabajos como arquitecto hasta que se reduzca el plazo máximo de tramitación de las licencias del servicio de disciplina urbanística a dos meses, sino que al contrario debe entenderse que tiene naturaleza indefinida pues el actor realizó tareas de arquitecto en la elaboración de informes de disciplina urbanística en el sector de licencia de obras, al igual que el resto de los arquitectos de dicha sección del Ayuntamiento, las que corresponden a la actividad permanente, normal y estable de la empresa recurrente integrándose tales actividades en su actividad ordinaria o normal, es decir que realizó las mismas funciones o tareas que el resto de los arquitectos del ayuntamiento con la finalidad encomiable de reducir el plazo de tramitación, a la que debe entenderse que todos los arquitectos se debían y perseguían y en la que todos participaban como no podía ser menos, siendo así por ello que no cabe entender extinción válida la acordada por expiración del plazo máximo de duración del contrato temporal pactado cuando la relación laboral gozaba de naturaleza indefinida, y no fija, al no tener la obra contratada autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, y por ello debe confirmarse la calificación de despido improcedente, pues, pese a haber sido contratado mediante contrato para obra o servicio, la Sala llega a la conclusión de que no existió extinción contractual por causa válidamente pactada como es la terminación de los trabajos contratados sino al tratarse de relación laboral indefinida el cese constituye un despido que debe ser calificado como improcedente con las consecuencias derivadas, sin que puedan acogerse las alegaciones de la empresa recurrente, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

NOVENO: Igual suerte desfavorable debe correr el segundo motivo de censura jurídica atinente a discutir la opción a favor del trabajador acordada en la sentencia de instancia.

La Disposición Final 15 del Convenio Colectivo de aplicación dcl Ayuntamiento de Marbella dispone que 'En caso de ser declarado un despido improcedente, el trabajador tendrá derecho a elegir entre la indemnización legal o la readmisión', y por la sentencia recurrida en aplicación de dicha norma convencional se atribuye la opción al trabajador demandante, lo que discute la parte recurrente en esta vía.

Y tal cuestión ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación n° 1488/14 ,debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

En la misma se declara, analizando el único motivo de censura jurídica del Recurso de Suplicación, a través del cual se denunciaba incurrir la sentencia en infracción de los artículos 3.1.b ), 56.4 y 82 del Estatuto de los Trabajadores ; del artículo 110 de la Ley de la Jurisdicción Social; y de la DA 15ª del Convenio Colectivo del Ayuntamiento demandado, que 'El presente motivo de recurso ha de merecer necesaria acogida, por cuanto del contenido de la DA 15ª del Convenio Colectivo aplicable - folio 73-, rubricada 'garantía de empleo', no cabe duda interpretativa alguna en relación a que '...en caso de ser declarado un despido improcedente, el trabajador tendrá derecho a elegir entre la indemnización legal o la readmisión...'. No se establece en tal disposición distingo o especialidad alguna en función de la modalidad del despido impugnado o en cuanto a la causa determinante de la improcedencia del mismo, por lo que entendemos que su ámbito de aplicación ha de abarcar el supuesto en que nos encontramos, máxime al tratarse de trabajadora forzosamente jubilada por la empresa en contra de su voluntad, que por ende y conforme a la disposición convencional de referencia ha de ostentar el derecho a decidir si desea continuar en la relación laboral anterior o por el contrario pretende la extinción indemnizada de su vínculo laboral. Y por lo expuesto, procede estimar el recurso de suplicación interpuesto y revocar parcialmente la sentencia recurrida, estimando íntegramente la demanda y, como consecuencia de la declaración de improcedencia del despido de la actora efectuado por parte de la entidad demandada, declarar el derecho que ostenta la trabajadora demandante -y no la entidad empleadora demandada- a optar en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente sentencia entre la readmisión en su puesto -con abono de salarios de trámite, aún con correlativa devolución del premio de jubilación percibido- o la extinción indemnizada de su contrato de trabajo, con apercibimiento de que caso de no formular opción alguna se entenderá que opta por la readmisión'.

Por ello, la sentencia recurrida se acomoda y sigue acertadamente la citada doctrina, sin que puedan acogerse las alegaciones de la parte recurrente Ayuntamiento de Marbella que invoca sentencias distintas del presente caso y en las que se aplica norma convencional distinta del Ayuntamiento de Torremolinos, por lo que procede desestimar este motivo del recurso, si bien debe precisarse, como se ha dicho, que en caso de readmisión sólo tiene lugar como relación laboral indefinida, y no fija, hasta la provisión legal y regular de la plaza mediante la convocatoria de los correspondientes concursos públicos de selección regidos por los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad, o hasta que concurra otra causa de extinción y no siendo suficiente ya la simple amortización de la plaza como declara la STS 24/06/2014 RCUD 217/2013 .

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

NOVENO: El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº NUEVE de Málaga de fecha 15/07/2016 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Jose Augusto contra AYUNTAMIENTO DE MARBELLA sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la empresa recurrente Ayuntamiento de Marbella al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.