Sentencia Social Nº 1989/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1863/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1863/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/003458

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0003458

SENTENCIA Nº: 1989/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 DE NOVIEMBRE DE 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 5 de Junio de 2013 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Hugo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- DON Hugo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1952, está afiliado en la actualidad al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión anterior la de transportista. El actor estuvo afiliado al régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y en el año 1995 se le reconoció por resolución del INSS una situación de IPT en dicho régimen especial para su profesión habitual de transportista, con fecha de efectos económicos del 1/6/1995, por la contingencia de accidente no laboral.

Segundo.- El actor con posterioridad fue dado de alta en el RGSS, habiendo desarrollado en los últimos años la profesión de peón en máquina barredora. Las tareas que realiza son, según certificado obrante al folio 42, la conducción de la máquina barredora: el volante se maneja con el brazo derecho, girándolo en uno u otro sentido para llegar a las esquinas y huecos. De forma acompasada, con el brazo izquierdo se manipulan los mandos de acercamiento y alejamiento de las palas y escobas giratorias. Además se recogen otras funciones, como son cambio de accesorios, uso de elementos auxiliares y vaciado de la tolva de la barredora en contendor cuando se llena.

Tercero.- A resultas de un accidente en 2008, el demandante inició un expediente de revisión de grado en solicitud del reconocimiento de una IPT por enfermedad común o subsidiariamente por accidente no laboral, que resultó desestimada por sentencia de este juzgado de lo social nº 1 de San Sebastián de fecha 7/2/2012 (autos nº 626/11 ). En referido procedimiento se acreditó, por comparación con el estado que padecía en el momento del reconocimiento de la IPT en el régimen de autónomos, que el estado físico psíquico anterior era el siguiente: 'acuñamiento de D12 (fractura tras caída 16-3-94) con estrechamiento de canal medular, dolor y limitación de carácter mecánico (indicada artrodesis lumbar, paliativa de sus dolores de D11 a L1). No signos de focalidad neurológica. Movilidad de MII completa. No trastorno alguno de la marcha.' Y el estado físico psíquico en ese momento era el siguiente: 'Hombro derecho: limitada la movilidad en últimos grados y BM 4/5. Hombro izdo: con limitación de la movilidad activa por encima de 90º, déficit motor de MS RE y abd. Limitado para tareas que impliquen manejo de grandes pesos y por encima del plano cefálico'.

Cuarto.- El actor ha estado en situación de IT desde el 19/12/2011, e inició un nuevo expediente de incapacidad, y ha sido visto por el médico evaluador en fecha 19/7/2012, recayendo dictamen propuesta del EVI en fecha 26/7/2012.

Quinto.- Según referido dictamen propuesta el actor tiene determinado el siguiente cuadro clínico residual: 'Sd. Acromioclavicular bilateral, con rotura tendinosa. Acromioplastia, coracoplastia y reparación tendinosa bilateral. Perceptor de IPTotal (ANL) de auto para transportista desde 16/3/94 por fractura acuñamiento vertebral D12'.Y las limitaciones orgánicas y funciones siguientes: 'Limitado para tareas con grandes requerimientos físicos sobre c. cervical y cintura escapular y para tareas que precisen elevación continuada de ambos brazos por encima del plano cefálico'.

Sexto.- En fecha 30/7/20121 se dictó resolución de la Dirección Provincial de Gipuzkoa del INSS que acordó denegar la prestación de Incapacidad Permanente Total por no alcanzar las lesiones que padece el actor un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Séptimo.- Contra dicha Resolución el actor presentó la oportuna reclamación previa en fecha 5/9/2012, la cual fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS el 7/09/2012.

Octavo.- El actor presenta omalgia bilateral crónica reagudizada con antigua IQ de ambos hombros por rotura masiva de MR de ambos hombros (quedó muy limitada la movilidad del hombro izquierdo y recuperó bastante bien el hombro derecho), figurando, a la evolución en junio de 2012 que presenta movilidad cervical limitada globalmente, con molestias al movimiento de extensión; movilidad de hombro izquierdo muy limitada tanto activamente (hace unos 40º-50º de elevación activa) como pasivamente (no pasa de 90º de elevación pasiva). Hombro derecho: BA a flexión y abd 140-150º. Rotación externa llega al centro de la cabeza. Rotación interna llega a cresta iliaca homolateral. Dolor al final de los arcos de movilidad.

Noveno.- La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 1714,63 euros para el caso de enfermedad común, siendo la fecha de efectos 26/7/2012, con la conformidad del actor. La base reguladora de la Incapacidad permanente Parcial por enfermedad común es de 2152,20 euros'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la pretensión principal y estimando la pretensión subsidiaria promovida en su demanda por DON Hugo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar al actor afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL derivada de enfermedad común para su profesión habitual, condenando a INSS-TGSS al abono una indemnización de 51.652,8 euros, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 2152,20 euros, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y al abono de dicha prestación al demandante'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.-El 17 de octubre de 2013 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 12 de noviembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia/San Sebastián, de 5 de junio del año en curso, que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por D. Hugo el 4 de octubre de 2012, le ha reconocido en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a una indemnización de 51.652,80 euros, con cargo al hoy recurrente, dejando sin efecto su resolución, de 30 de julio de 2012, que calificó su estado como no constitutivo de incapacidad permanente en grado alguno.

Su recurso denuncia, en un único motivo debidamente amparado en el art. 193.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), que dicho pronunciamiento no se ajusta a derecho, aplicando indebidamente el art. 137.3 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en su redacción inicial, en relación con el art. 143. LGSS , ya que su estado no es propio del tipo legal de la incapacidad permanente parcial que se describe en el primero de esos preceptos.

Recurso impugnado por el demandante, que asume las razones del Juzgado.

SEGUNDO.- A) La incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el apartado 3 del artículo 137 LGSS , en su redacción inicial, en relación con el contenido del art. 136.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, no le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual pero le producen una disminución que alcanza, cuando menos, el 33% en su rendimiento normal para la misma.

Situación indemnizada en cuantía que normalmente es sustanciosa, al venir determinada por una cantidad equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal de la que proviene y, por tanto, cercana al importe de dos anualidades del salario que el trabajador tenía en la fecha en que deja de trabajar por razón del accidente o enfermedad sufrido.

Repárese en que, según esa normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida personal o, incluso, en su capacidad laboral para otras profesiones; b) que el módulo de referencia es la profesión habitual y no el concreto puesto en aquélla que se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste y ni tan siquiera del modo en que la profesión se lleva a cabo en la concreta empresa en que se está trabajando, sino desde una vertiente más general de la misma, ya que no se trata de compensarle por el perjuicio que pueda suponerle en ese empleo sino por los que -con visión a más largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión; c) que para la valoración de la pérdida de rendimiento no señala más elemento de identificación que el porcentaje del 33%, lo cual puede darse por circunstancias diversas, tales como ralentización del ritmo de trabajo, mayor penosidad en el desempeño del trabajo, imposibilidad de desempeñar determinados puestos de la profesión, exposición a frecuentes episodios de incapacidad temporal por recaídas, etc.

Fácilmente se aprecia que, con esa tipificación, una misma secuela puede ser constitutiva de este grado de incapacidad permanente en un trabajador y no en otro, pues dependerá de las características de la profesión.

Por último, ha de tenerse en cuenta que el sistema actualmente en vigor dispone que las secuelas con que el trabajador quede, si ni siquiera tienen entidad para constituir ese grado de incapacidad permanente y provienen de causa vinculada al trabajo (enfermedad profesional o accidente laboral) -no, por tanto, si su origen es la enfermedad común o el accidente no laboral- generan derecho a una indemnización conforme a una lista o baremo, en el que se asignan determinadas cantidades según el tipo de secuela y desligado ya de su incidencia en la capacidad laboral del trabajador, de cuantías muy inferiores a las que normalmente suelen resultar como indemnización propia de la incapacidad permanente parcial ( art. 150 LGSS ).

Criterio legal en la materia que da lugar, con frecuencia, a que en estos casos de secuelas de origen laboral, pequeñas diferencias en las mismas entre dos trabajadores, aún de la misma profesión, lleven consigo sustanciales variaciones en las indemnizaciones a que tienen derecho; y si vienen de causa no laboral, que uno tenga derecho a la indemnización y otro no. Tal es la opción de nuestro legislador, a la que debemos estar para dar solución al caso de autos.

B) A la hora de analizar si el estado del demandante encaja o no en ese tipo legal, hemos de partir de los hechos que el Juzgado declara probados, dado que ninguno de los litigantes los ha impugnado en esta fase del litigio.

Revelan que estamos con una persona de 59 años en la fecha del resolución del INSS, al que en 1995 le reconoció el INSS una incapacidad permanente total para su profesión de transportista, por accidente no laboral, con pensión propia del régimen de trabajadores autónomos, debido a secuelas de acuñamiento en D12 (fracturada tras caída), con estrechamiento de canal medular, dolor y limitación de carácter mecánico. Con posterioridad ha desempeñado la profesión de peón en máquina barredora, cotizando por ello al régimen general, realizando tareas de conducción de la máquina (el volante se maneja con el brazo derecho, girándolo en uno u otro sentido para llegar a las esquinas y huecos, mientras que, acompasadamente, con el brazo izquierdo se manipulan los mandos de acercamiento y alejamiento de las palas y escobas giratorias), cambia los accesorios (con inequívoco valor fáctico, se dice en fundamento de derecho cuarto que ello requiere soltar y apretar, de forma manual, ocho tuercas para colocar el nuevo cepillo, cuyo peso ronda los 15 kilos), usa elementos auxiliares (en igual fundamento detalla, en concreto, la manguera a presión, que ha de sujetar con ambos brazos) y vacía la tolva en contenedor cuando está llena. A raíz de un nuevo accidente en 2008, tramitó un expediente de revisión de grado pidiendo el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la nueva profesión por enfermedad común o, en su defecto, accidente no laboral, con sentencia desestimatoria del mismo Juzgado de lo Social, de 7 de febrero de 2012 , que tuvo en cuenta que presentaba secuelas en ambos hombros, teniendo limitados los últimos grados de movilidad del derecho (con balance muscular 4/5) y la movilidad activa del izquierdo por encima de 90º, con déficit motor de MS, RE y abducción, que le limitaban para tareas que implicasen manejo de grandes pesos y por encima del plano cefálico. Tras nueva incapacidad temporal iniciada el 19 de diciembre de 2011, se tramitó nuevo expediente de incapacidad, con dictamen del EVI el 26 de julio de 2012 y la resolución denegatoria ya indicada. Sus secuelas actuales, según el Juzgado, consisten en una omalgia bilateral crónica reagudizada con antigua intervención quirúrgica de ambos hombros por rotura masiva de los manguitos de rotadores (MR), que a junio de 2012 le dejan la movilidad del izquierdo muy limitada tanto activamente (sólo eleva hasta 40-50º) como pasivamente (arco de 90º), mientras que en el derecho es menor, alcanzando la flexión y la abducción a 140-150º, llegando la rotación externa al centro de la cabeza y la interna a la cresta ilíaca del mismo lado, con dolor al final de los arcos de movilidad, existiendo también una limitación global de la movilidad cervical.

Cuadro que la Sala, compartiendo la valoración del Juzgado, no le impide el desempeño de las tareas esenciales de su profesión de peón de máquina barredora, pero sí le ha de afectar de manera notable en su rendimiento profesional, teniendo en cuenta que es de índole manual y en la que ha de poner en juego continuamente la extremidad superior inferior en la tarea principal (el uso de la máquina), aunque sea manipulando los mandos de los instrumentos de limpieza, para lo cual precisa desplegar un arco de flexión del hombro que, aunque sea corto, ha de alcanzar, cuando menos, la zona generadora del dolor (dado el mínimo arco de movimiento que conserva, que no pasa del 50%), lo que convierte el desempeño del trabajo en algo penoso, en una vertiente de la pérdida de rendimiento a tener muy en cuenta, a la que también se añade, sin dudarlo, la mayor lentitud con que ha de efectuar la propia conducción del vehículo, al no poder ayudarse de ese brazo en el manejo del volante, junto a la evidente imposibilidad de realizar alguna de las labores auxiliares, como el manejo de la manguera a presión o el cambio del cepillo. En realidad, si cabe dudar del encaje de su situación en el tipo legal no es tanto por no alcanzar el mínimo del grado, sino por rebasarlo, vista la grave disfunción de su extremidad superior izquierda que genera la severa limitación de movilidad de ese hombro.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

TERCERO.- El INSS disfruta del beneficio de justicia gratuita por su condición de entidad gestora de la Seguridad Social ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , y art. 57 LGSS ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia/San Sebastián, de 5 de junio de 2013 , dictada en sus autos nº 670/2012, seguidos a instancias de D. Hugo , frente al hoy recurrente y la TGSS, sobre grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1863/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1863/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.