Sentencia Social Nº 1989/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1682/2014 de 10 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 1.682/2014

RECURSO SUPLICACIÓN - 001682/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª del Carmen López Carbonell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Ballester Pastor

En Valencia, a diez de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.989 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001682/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 10 DE VALENCIA , en los autos 000012/2013, seguidos sobre tutela del derecho de huelga y de libertad sindical, a instancia de Alberto asistido por el Letrado D. Fernando L. Clemente Richart, contra REIG MARTI SA representada por el Letrado D. José Ramón Bolta Cano y COMITE DE EMPRESA DE REIG MARTI SA, y en los que es recurrente Alberto , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Alberto contrala empresa Reig Martí S.A., debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las peticiones de la demanda'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- D. Alberto , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , prestaba sus servicios profesionales para la empresa Reig Martí S.A., dedicada a la actividad de industria textil. El actor ostenta la secretaría general de FITAG UGT en la unión comarcal Ribera Baixa- Safor- Vall DŽAlbaida, siendo miembro de la Comisión Negociadora y Paritaria del Convenio Colectivo General de Textil y Confección. Con anterioridad, cuando la empresa tenía una plantilla superior a 250 trabajadores, había sido delegado sindical. SEGUNDO.- La empresa demandada aprobó un ERE extintivo por causas económicas, organizativas y productivas, tras llegar a un acuerdo con el Comité de Empresa en el periodo de consultas. En el mismo se invocaba la caída de la cifra de negocio y que la empresa ha pasado de un resultados positivos de 206.436€ en 2010 a - 1.301€ en 2011, siendo la previsión para 2012 de -1.180.035€. El actor ha participado como asesor del sindicato UGT en las reuniones negociadoras del ERE. TERCERO.- El actor se había visto afectado por un ERE anterior. Por ello interpuso demanda ante los Juzgados de lo Social, que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 5 con número de autos 442/2012, llegándose a un acuerdo entre ambas partes, por el que el trabajador fue aparatado del ERE.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Alberto , que fue impugnado por la empresa codemandada y por el Ministerio Fiscal. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda, recurre en suplicación el actor, que plantea dos motivos de recurso, con el amparo procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primero de dichos motivos se solicita la revisión del hecho probado I o la adición de otro hecho probado que contenga el tenor literal siguiente: 'Que el actor ha sido respecto del Convenio 2008 a 2010 y sigue siendo del Convenio 2011 a 2013, miembro de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo General del Textil y la Confección, y de la Comisión Paritaria del referido Convenio de todos estos años, siendo elegido delegado sindical por parte de la central sindical FIA-UGT de la Vall dšAlbaida en la propia empresa, puesto que la misma tenía una plantilla superior a 250 trabajadores, habiendo sido la elección como Delegado Sindical el 6 de julio de 2007, y por tanto en la legislatura 2007 a 2011 de conformidad con la Documental obrante en autos y que no ha sido impugnada por la empresa. Asimismo, el actor prestó su trabajo en la empresa en la categoría de oficial de Almacén, habiendo estado en la sección de muestrario solo desde mediados de enero del 2012, a la fecha del primero de los despidos de los que ha sido objeto'. La cita documental se centra en los numerados del 2 al 6, 12 al 14, 21,23,24,29,102 a 104 15 y 16. Sin embargo, a la vista de la documental citada, el carácter de delegado que se confiere al ahora actor y que consta de los folios 2 y 3 de la documental citada, lo es por la propia entidad sindical a la que pertenece y preside, la cual le da entrada, de forma unilateral en el reparto de las horas sindicales correspondientes a los miembros del Comite de Empresa, al que el actor no pertenecía. Por ello, no cabe aceptar en su integridad el contenido del relato fáctico que se pretende adicionar al estar redactado de forma confusa, al asimilar la condición del que es elegido por los trabajadores a aquel que es designado por el Sindicato, una vez efectuadas las elecciones a las que no se ha presentado, a fin de compartir el crédito horario. Por tanto, dado que delegado sindical no es lo mismo que delegado de personal ( éste último solo determinado por elección), debe rechazarse la adición pretendida. Respecto a la situación del trabajador en la sección de Muestrarios a partir de determinada fecha, de la documentación señalada, no aparece dato alguno que permita establecer con precisión el momento en que el actor entró en la mencionada Sección. Por ello, no constando de forma clara, directa y fehaciente la mencionada fecha, no puede estimarse la adición pretendida.

SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) de la LRJS se efectúa la cita de diversos preceptos como vulnerados, que son los que siguen:

1.- El art 89 del Convenio Colectivo 2008 -2010, que es el art. 79 del CC vigente.

2.- El art. 88, actual 78 del Convenio aplicable

3.- La Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto de Libertad Sindical, art. 9.2, Los arts 81 y 69 actual del Convenio de la Industria Textil y de la Confección , y los arts 86 (74 en la nueva redacción).

Para una mejor resolución de la controversia conviene transcribir los preceptos legales y convencionales que establecen la prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto que aquí se pretende. Dentro de los legales, el art 51.5 del ET citado por la propia sentencia atribuye la prioridad de permanencia en los despidos colectivos a 'los representantes legales de los trabajadores', aclarando por su parte el art 68 del mismo ET : 'Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías:...'b) Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas'. Siendo la condición de representante de los trabajadores equiparable a la de delegados de personal, es obvio que el actor como 'delegado sindical', es decir, no habiendo sido elegido por los trabajadores, no ostenta dicha condición, por lo que al no estar formando parte, tampoco, del Comite de empresa no le corresponde la mencionada prioridad a efectos legales.

Respecto a la posibilidad de que haya sido el Convenio Colectivo el que le haya atribuído dicha condición, el art 89 , actual art 79 del vigente señala lo siguiente: 'A efectos del presente Convenio, y sin perjuicio de las funciones y garantías que la legislación vigente otorga a las representaciones unitarias y sindicales, se entiende por 'representantes de los trabajadores-trabajadoras' a los delegados-delegadas de personal, comités de empresa, secciones sindicales y delegados o delegadas sindicales, a tenor del art. 83 del propio Convenio, o las federaciones firmantes de los sindicatos mas representativos y sus organizaciones del mismo ámbito de la empresa o grupo de empresas de que se trate, debidamente acreditados por la organización del ámbito autonómico, o en su caso, la federación estatal'. A la vista del concepto amplio de representante efectuado por el Convenio, que incluye, no solo al delegado de personal, sino también al delegado sindical, resulta preciso acudir al art 83 CC que establece el ámbito en base al cual y conforme establece la Ley Orgánica 11/1985, pueden designarse los mencionados delegados sindicales. Para ello es necesario, según el indicado precepto, que el sindicato obtenga el 10% de los votos en la elección al comité de empresa, y que el número de trabajadores sea superior al de 250.

En este punto es donde se suscita la discordia entre las partes, pues mientras la empresa y así es acogido por la sentencia de instancia, señala que la condición del actor a la fecha de la extinción de su contrato, no era la de delegado Sindical, dado que la empresa no llegaba a tener 250 empleados, el actor así lo afirma, con la cita de los preceptos del Convenio Colectivo siguientes 88 y 89., pues considera que tal condición le fué otorgada por la empresa.

TERCERO.-Efectivamente, de los indicados preceptos se desprende que existe una prioridad de permanencia de los representantes unitarios de los trabajadores en la empresa en los supuestos de despido por causas objetivas, habiendo sido el demandante objeto de despido por causas económicas con efectos de 31-7-2011. Ahora bien en la fecha del despido el demandante ya no ostentaba la condición de delegado de personal que tuvo hasta febrero de 2011, por cuanto que no fue reelegido en las elecciones celebradas en la empresa demandada el 25 de febrero de 2011 Por otra parte no existe indicio alguno de que el despido del actor obedezca a su antigua condición de representante de los trabajadores, no pudiéndose considerar como tal el mero hecho de haber ostentado el referido cargo hasta febrero de 2011. Por último cabe señalar que al tratarse de un despido por causas económicas cuya realidad no ha sido controvertida no cabe relacionar dicho despido con las acciones que hubiera podido realizar el demandante en el ejercicio de las funciones representativas, por lo que se ha de concluir que no es de aplicación al presente caso los preceptos que se denuncian como infringidos ni tampoco la jurisprudencia citada por la defensa del recurrente y que se refiere a supuestos de despidos de trabajadores que en la fecha de efectos del despido por causas económicas ostentaban la condición de representantes de los trabajadores o bien versan sobre despido disciplinario que no es el caso.

El apoyo doctrinal de ésta conclusión se encuentra en las siguientes resoluciones del Tribunal Supremo: STS de 03.11.2008 (rec. 4359/2007 ) que delimita el ámbito de eficacia de las garantías y derechos reconocidos por la Ley a los delegados sindicales, exigiendo un volumen mínimo de plantilla para su nombramiento, y en consecuencia, reconocimiento de tales derechos. La STS de 11 de abril de 2001 (rec. 1672/2000 ), indica: ' no es dable aplicar por analogía [a los delegados sindicales] las normas sobre subsistencia del mandato de los representantes unitarios, dado que, a falta de pacto, existen circunstancias esenciales de divergencia que lo impiden por lo que no existe identidad de razón (arg. ex art. 4.1 Código Civil ), al partirse en la normativa de representación unitaria de la base de la duración determinada del mandato electoral, en cambio la duración de la condición de delgado sindical depende de lo que establezcan los Estatutos del correspondiente Sindicato o de los acuerdos que pudieran adoptarse en el seno de la Sección sindical ''. Reiterando también esta doctrina el Auto del mismo Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2006 (rec. 870/2005 ) que considera que la doctrina de la sentencia de contraste, (la antes citada del TS de 11/04/2001 ), en cuanto referida al delegado sindical, ' impide apreciar la divergencia doctrinal denunciada, cual es que, en el supuesto actual, nos hallamos en presencia de un delegado de personal -- representante unitario de los trabajadores-- y, en el otro, de un represente sindical, siendo distinto el alcance de la protección que el Ordenamiento confiere a cada una de dichas representaciones. Por lo demás, los supuestos de reducción de la dimensión de la plantilla del centro de trabajo, en relación a los representantes unitarios tienen una concreta regulación recogida en el art. 67.1 ET y RD 1844/1994, por lo que, como ya se avanzó, no es dable sostener la contradicción por el hecho de lo que la sentencia de referencia recoge en su FJ4º in fine, que en definitiva confirma lo hasta ahora expuesto '.En este mismo sentido, y desde una perspectiva constitucional, en la sentencia del TC número 229/2002, de 9 de septiembre se establece que: ' no es posible aplicar por analogía las normas sobre subsistencia del mandato de los representantes unitarios a los sindicales, dado que existen circunstancias esenciales de divergencia que lo impiden, por lo que no existe identidad de razón, al partirse en la normativa de representación unitaria de la base de la duración determinada del mandato electoral, y depender, en cambio, la duración de la condición de delgado sindical de lo que establezcan los estatutos del correspondiente sindicato o de los acuerdos que pudieran adoptarse en el seno de la sección sindical. '

La repercusión que dicha doctrina ha tenido en los distintos TSJs puede observarse, entre otras, en la actual sentencia del TSJ de Andalucía de 13 de marzo del 2014, rec. 3193/2013 que señala la mera permisividad, en un caso similar al actual, no crea derecho adquirido alguno, así como tampoco condición más beneficiosa, por lo que la permisividad de la empresa en el ejercicio de determinados beneficios a un delegado nombrado por el Sindicato, (p.e. en materia de crédito horario), en empresa con un número de trabajadores inferior al límite legal, no conlleva la asimilación al delegado de personal elegido por los trabajadores.

Por todo lo cual procede, entender que la sentencia de instancia no ha cometida infracción alguna al aplicar los preceptos legales señalados por el recurrente, por lo que no cabe más conclusión que la desestimatoria del recurso.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del el ámbito de aplicación personal de dicha ley que establece: 'En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:...d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social(...)

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Alberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. DIEZ de los de VALENCIA, de fecha 5 de marzo del 2014; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1682 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.