Sentencia SOCIAL Nº 1989/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1695/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº 1695/18 (A) Sentencia nº 1989/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS SRES. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1989/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la Federación Provincial de Sevilla de la Confederación
General de Trabajo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº5 de Sevilla, en sus autos núm.541/15, ha
sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la Federación Provincial de Sevilla de la Confederación General de Trabajo contra la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, sobre Tutela de Derechos Fundamentales, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31 de mayo de 2017 por el referido Juzgado, con desestimaicón de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO: La Organización Sindical Confederación General del Trabajo convocó para el mes de abril de 2015, un periodo de huelga que afectaría todo el personal de los servicios de teleasistencia de ASSDA.



SEGUNDO: La empresa tiene varios centros de trabajo repartidos por el territorio andaluz y la huelga convocada supondría la participación de todos los centros de trabajo que dicha empresa tiene repartidos en la comunidad andaluza que realizan dichas funciones, sin embargo el objeto del presente procedimiento se interviene en el centro de trabajo sito en a Avenida de Kansas City número nueve , Edificio Realia de Sevilla.



TERCERO: El paro anunciado para el servicio detele asistencia se ejecutaría los días 13, 14 y 15 abril 2015 en la franja horaria comprendida entre las 12 y las 13 horas y de 17 a 18 horas.



CUARTO: La autoridad gubernativa procedió a establecer los correspondientes servicios mínimos que debían regir que según la parte actora se cumplieron escrupulosamente por los trabajadores pero no por la empresa demandada, por cuanto se produjo una sustitución de los trabajadores que habían ejercitado su derecho a huelga.



QUINTO: El servicio de teleasistencia es un servicio social para la atención permanente de personas mayores con discapacidad regulado la Orden de 10 enero 2002 de la Consejería de Asuntos Sociales.

Tiene fundamento en la Ley Andaluza de atención y protección a personas mayores , y en su artículo 1 establece la obligación de los poderes públicos de prevenir y evitar situaciones de riesgo social de maltrato y desasistencia, que luego se concreta en el Título X sobre protección jurídica nivel de denuncias y situaciones de maltrato.

Según la Orden entre los fines del servicio de asistencia está la proporción a los mayores de seguridad de una atención rápida en situaciones de emergencia.



SEXTO: La Autoridad laboral en la resolución de establecimiento de los servicios mínimos implantan los presupuestos por la administración consistente en personal previsto para el domingo y festivos, personal teleasistente: 29 franja horaria 12 a 13 horas, 28 franja de 16 a 18 horas y personal supervisor, dos en cada franja.

La línea 900 de información y 902 atención técnica usuarios de la asistencia, también es un servicio permanente de 24 horas, 365 días al año, ya que entre otros objetivos, sirven de cauce para detectar las incidencias en los dispositivos de que la asistencia que incomunican a que las personas usuarias.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Federación Provincial de Sevilla de la Confederación General de Trabajo, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la Federación Provincial de Sevilla de la Confederación General del Trabajo, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en reclamación de la tutela del derecho a la huelga, de los trabajadores del servicio de teleasistencia de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, que prestaban sus funciones en el centro de trabajo sito en la Avda/ Kansas City nº 9, de Sevilla, alegando que la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía procedió a sustituir a los trabajadores huelguistas durante la huelga, que consistía en una hora de paro de 12 a 13 horas y de 17 a 18 horas en cada turno durante 3 días.

Para ello pretende la adición de un nuevo hecho probado en el que se declare que 'En los días de huelga, al menos un supervisor efectuó tareas propias de teleasistente. Asimismo anotaba el nombre de los usuarios que no podían ser atendidos a causa de la falta de personal, los cuales estaban secundando la huelga, para que, una vez finalizada la misma, el teleasistente que se reincorporara a su puesto tras participar en la convocatoria, devolviese la llamada y terminara la gestión que no se había podido finalizar anteriormente'.

La Sala no puede acceder a la revisión solicitada ya que se justifica en una serie de presunciones, que son inadmisibles en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria, y en la prueba testifical que carece de efectos revisores, conforme a los artículos 193 b ) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

La doctrina del Tribunal Supremo referente a la revisión de hechos articulada al amparo del artículo 191 b) de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , es plenamente aplicable al artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social por no haber variado la redacción de este motivo de suplicación, y exige que el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria, cumpla los siguientes requisitos: '1º) fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse; 2º) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura ; 3ª) precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento '( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1.998 ); por ello es requisito necesario para que una revisión fáctica prospere que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se deduce la equivocación del juzgador, pues para apreciar una defectuosa valoración de la prueba, ésta debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales aportadas o de las periciales practicadas en el acto del juicio de una manera evidente, directa y patente sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas' En el mismo sentido el artículo 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece como requisito necesario para la validez del escrito interponiendo el recurso de suplicación que se señalen ' de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que pretende ' , documentos entre los que no se incluye el acta del juicio, por no tener la condición de prueba documental sino la de instrumento de formalización de las manifestaciones y pruebas realizadas en el acto del juicio que se realizan verbalmente, al estar regido el procedimiento laboral por los principios de inmediación y oralidad conforme al artículo 74.1 de la ley procesal laboral , en este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 13 marzo 2003 (RJ 20035157) 'Ello es así porque las actas del juicio tienen por objeto dejar constancia histórica de las diversas alegaciones y pruebas practicadas en el proceso, pero no se proponen directamente plasmar o materializar declaraciones de voluntad o conocimiento en un soporte adecuado para la expresión del pensamiento.' .

Por lo expuesto las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite a la Magistrada tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar una revisión en el actual artículo 193 b ) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Por lo expuesto, estableciendo el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la libertad de criterio de la Magistrada de instancia, para declarar los hechos que estime probados, la única vía para modificar esta declaración es la acreditación de un error en la valoración de la prueba que se derive de los dictámenes de los peritos o de los documentos aportados, medios probatorios que no se han invocado en el recurso, por lo que debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 21 del Estatuto de los Trabajadores y 6.5 del Real Decreto Ley 17/1997, de 4 de marzo , que regula el derecho a huelga, precepto que dispone que 'En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuvieran vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma', salvo caso de incumplimiento de las obligaciones de los servicios mínimos.

La Sala no puede aceptar la existencia de la infracción jurídica denunciada, ya que lo que el precepto impide es la contratación 'ex novo' de trabajadores para sustituir a los huelguistas lo que se denomina 'esquirolaje externo', o la sustitución de sus funciones por otros trabajadores del mismo centro pero con categoría profesional diferente, haciendo uso la empresa de su derecho a la movilidad funcional, que es el denominado 'esquirolaje interno', ninguno de los cuales se han acreditado en el recurso.

El sindicato recurrente incluso en la revisión que solicita reconoce que la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía ha respetado el ejercicio de derecho de huelga de los trabajadores del servicio de teleasistencia, tratando de acreditar únicamente que 'al menos un supervisor' ejecutó funciones de teleasistente, lo que excluye la existencia la acción generalizada en la empresa, tampoco se ha demostrado esta sustitución, ya que no se concreta ni el nombre del supervisor que efectuó esta sustitución, ni el día y la hora en que se cometió la presunta acción infractora, ni en qué consistió la infracción, ya que conforme declara el fundamento de derecho 3º de la sentencia 'dentro de las funciones del supervisor está la de colaborar en la atención de llamadas en los momentos que la actividad lo requiera' , estando el supervisor ocupando su puesto de trabajo ya que en los servicios mínimos acordados para la huelga participaban dos supervisores por franja horaria.

En relación con el 'esquirolaje interno' que es el que se denuncia en este recurso, declara la sentencia del Tribunal Supremo de 18 marzo 2016 (RJ 20161828 ), citando la de 11 de febrero de 2015 (RJ 2015, 1011 ) y las del Tribunal Constitucional nº 123/1992, de 28 de septiembre (RTC 1992 , 123 ) y 33/2011 , de 28 de marzo (RTC 2011, 33) que: 'conviene saber como premisa mayor qué sea la huelga y cual su función social, aspectos ambos que constituyen con otros el sustrato y a la vez la justificación de su consideración como derecho fundamental' y, tras recordar la definición del Real Decreto- ley 17/1977, el Tribunal Constitucional añade: 'Esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. Lafinalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses. En este diseño, el Real Decreto-ley mencionado más arriba recoge una vieja interdicción tradicional y repudia la figura del «esquirol», expresión peyorativa nacida para aludir al obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista, según enseña la Real Academia de la Lengua en su diccionario.

La interpretación a contrario sensu de esta prohibición parece sugerir que, en cambio, se permite la sustitución interna por personal ya perteneciente a la empresa, conclusión que a su vez es reforzada si el problema se contempla desde la perspectiva de la libertad, uno de cuyos criterios rectores nos dice que lo no prohibido expresamente por la Ley ha de considerarse permitido... Estos aspectos de la potestad directiva del empresario están imaginados para situaciones corrientes o excepcionales, incluso como medidas de emergencia, pero siempre en un contexto de normalidad con un desarrollo pacifico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto....

No admite el Tribunal Constitucional que se pueda concluir, a partir de una interpretación a contrario sensu del artículo 6.5 del Real Decreto Ley 17/1977 , que no existe prohibición de esquirolaje externo (quiere decir interno, según se infiere de ese precepto y de tal interpretación y porque según precisa la referida sentencia 33/2011 (RTC 2011, 33), 'como ya ha quedado reseñado en el fundamento jurídico 4 de esta Sentencia, 'también la sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivacion o aminoración de la presión asociada a su ejercicio')...

. que la 'sustitución interna' de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo' .

En este caso, no concurren los requisitos mencionados, ya que la parte demandante no ha acreditado la existencia de este 'esquirolaje interno', que además no sería posible en un caso como el presente en el que el supervisor forma parte de los servicios mínimos, y ejerce las funciones propias de su categoría profesional, sobre todo teniendo en cuenta que el servicio tiene como finalidad evitar las situaciones de riesgo social de maltrato o desasistencia y una atención rápida en situaciones de emergencia de los usuarios del servicio, que son en un alto porcentaje personas de avanzada edad o dependientes.

El Sindicato recurrente no ha acreditado que al menos un supervisor realizara funciones que excedieran las propias de su categoría profesional en la franja horaria de la que era responsable, ni que existieran órdenes empresariales para recepcionar llamadas del servicio de teleasistencia, siendo además notorio que el hecho de que los trabajadores de teleasistencia estén en paro durante una hora en cada turno, no desaparece la urgencia de las llamadas, ni existe impedimento alguno para que el usuario vuelva a llamar una vez finalizado el paro, dado que las funciones de teleasistencia funcionan durante 24 horas todos los días del año, el derecho de huelga de los trabajadores no puede suponer como parece pretenderse la pérdida de los derechos a ser atendidos de los usuarios que realicen la llamada durante el período de paro , siendo evidente que esta llamada debe ser atendida con posterioridad, por lo que no podemos menos que desestimar el recurso de suplicación interpuesto confirmando la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la FEDERACIÓN PROVINCIAL DE SEVILLA DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJO contra la sentencia dictada el día 31 de Mayo del 2.017, por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla en el procedimiento seguido en reclamación de tutela del derecho a la huelga contra la AGENCIA DE SERVICIOS SOCIALES Y DEPENDENCIA DE ANDALUCÍA y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0724-15 abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.