Sentencia SOCIAL Nº 1989/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1012/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744S20170007174

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 1012/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 603/2017

Recurrente: GROUNDFORCE AGP 2015 UTE

Representante: CAROLINA BERTHIER MARTINEZ

Recurrido: Florentino

Representante: MIGUEL ANGEL RAMOS SANCHEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 1989/19

En el recurso de Suplicación interpuesto por Groundforce AGP 2015 UTE contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Florentinosobre cantidad siendo demandado Groundforce AGP 2015 UTE habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de febrero de 2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- Que el actor, Dº Florentino, presta servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, GROUNDFORCE AGP 2015 UTE, desde el día 26/11/2015, con una antigüedad reconocida al 01/06/199, ostentando la categoría profesional de Agente Administrativo realizando las tareas y funciones propias de su categoría profesional en el centro de trabajo sito en el aeropuerto de Málaga, en virtud de contrato de carácter indefinido a tiempo completo (folios 118 a 124).

Previamente, el trabajador prestaba servicios por cuenta y dependencia de la compañía CLEVER HANDLING SERVICES (CLECE S.A.) (empresa saliente/cedente) que perdió la licencia para prestar servicio de handling de rampa y pasaje en el aeropuerto de Málaga, y en aplicación del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en aeropuertos, de modo voluntario quedó recolocado/subrogado por la empresa GROUNDFORCE AGP 2015 UTE (empresa entrante/cesionaria) con efectos 26/11/2015 (folios 125 y 126).

Segundo.- El art. 73.D) apartado 1 del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (BOE 21/10/2014), sobre normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar, dispone:

'D) A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos:

1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento 'ad personam' que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.'

Tercero.- En el periodo 26/11/2014 a 25/11/2015 (año anterior a la citada subrogación) el actor percibió de la compañía CLECE S.A. una retribución total bruta (conceptos fijos + variables) de 24.156,13 euros [22.040,39 euros (folio 111) + 306,08 euros, correspondiente a 5 días de la nómina del mes de noviembre de 2014 (folio 127) + 1.569,46 euros, correspondiente a la nómina del mes de diciembre de 2014 (folio 128 ) + 240,20 euros, correspondiente a parta proporcional de paga extra de navidad del periodo 26/11/2014 a 31/12/2014 (folio 129)].

En el periodo 26/11/2015 a 25/11/2016 (primer año después de la citada subrogación) el actor percibió de la empresa GROUNDFORCE AGP 2015 UTE una retribución total bruta (conceptos fijos + variables) de 22.734,14 euros [24.924,92 euros (folio 167) - 292,19 euros correspondiente a 5 días de la nómina del mes de noviembre de 2016 (folio 158 y 159) - 1.898,59 euros correspondiente a la nómina del mes de diciembre de 2016 (folio 160 y 161)].

Cuarto.- El trabajador/demandante estuvo en situación de incapacidad temporal en el periodo 11/05/2016 a 13/05/2016 (folio 97).

Quinto.- Que presentada papeleta de Conciliación con fecha 29/12/2016, celebrándose con fecha 22/02/2017 ante el CMAC el preceptivo acto de conciliación, con el resultado intentado sin efecto, presentándose con fecha 05/06/2017 la demanda objeto del presente procedimiento.

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima en parte la demanda en reclamación de cantidad promovida por el actor y declara el derecho del mismo al complemento de garantía 'ad personam' previsto en el artículo 73.D) apartado 1 del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos, consistente en percibir anualmente como mínimo de la empresa entrante (Grounforce AGP 2015 UTE) la retribución económica bruta anual (por todos los conceptos fijos y variables) percibida de la empresa saliente (Clece S.A.) durante el período de tiempo comprendido entre el 26 de noviembre de 2014 y el 25 de noviembre de 2015; condenando a la empresa demandada a abonar al actor por el referido complemento de garantía 'ad personam', correspondiente al período de 26 de noviembre de 2015 a 25 de noviembre de 2016, la cantidad de 1421,99 euros, más los correspondientes intereses de demora.

SEGUNDO:Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la empresa demandada, formulando los tres primeros motivos de recurso, todos ellos con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Modificación del hecho probado primero, en el sentido de hacer constar que la antigüedad reconocida del actor debe ser la de 8 de mayo de 2001 y no la de 1 de junio de 1999 que figura en la sentencia de instancia; B) Subsidiariamente y para el supuesto de que no prospere la modificación anterior, se solicita que se haga constar que la antigüedad de 1 de junio de 1999 fue reconocida exclusivamente a efectos subrogatorios; y C) Modificación del hecho probado tercero, en el sentido de hacer constar que durante el período de tiempo comprendido entre el 26 de noviembre de 2015 y el 25 de noviembre de 2016 el actor percibió de la empresa demandada una retribución total bruta de 24.869,58 € (y no los 22.734,14 € que figuran en la sentencia de instancia), así como que el actor percibió de la empresa demandada la cantidad de 2135,44 € durante el período de tiempo comprendido entre el 26 de noviembre de 2015 y el 31 de diciembre de 2015 (230,75 € por los cinco días de noviembre de 2015 y 1904,89 € por el mes de diciembre de 2015).

Deben estimarse las modificaciones solicitadas, pues las mismas encuentran debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en los recibos de salarios del actor en los que se hace constar como fecha de antigüedad del mismo la de 8 de mayo de 2001, con fecha de ingreso a efectos subrogatorios de 1 de junio de 1999, (folios 140 a 160 de los autos), así como en los recibos de salarios de los meses de noviembre y diciembre de 2015 (folios 140 y 141 de los autos).

TERCERO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el último motivo de recurso para denunciar la infracción de lo dispuesto en el artículo 73.D. 1 del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (en adelante,CCOL), así como de la doctrina contenida en las sentencias que señala. Alega la parte recurrente que la empresa demandada no adeuda cantidad alguna al actor, pues durante el período de tiempo comprendido entre el 26 de noviembre de 2015 y el 25 de noviembre de 2016 el mismo ha percibido de la empresa demandada la cantidad total de 24.869,58 €, cantidad superior a la que percibió durante el período de tiempo comprendido entre el 26 de noviembre de 2014 y el 25 de noviembre de 2015 de la anterior prestataria el servicio Clece S.A. (22.040,39 €).

Dentro de la sección dedicada al Proceso general de subrogación, y bajo la rúbrica Normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar, el artículo 73.D).1 del CCOL, establece lo siguiente:

D) A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos:

1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento 'ad personam' que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

En interpretación aplicativa de dicho precepto, la doctrina de suplicación, tras poner de manifiesto que la norma trascrita no se caracteriza precisamente por su claridad -como tampoco la interpretación dada por la comisión paritaria, respecto del precepto del I Convenio colectivo del sector, a la que se dedica el hecho probado décimo de la sentencia de instancia-, ha llegado a las siguientes conclusiones;

En primer lugar, la subrogación de referencia no tiene su base en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo [en adelante, ET], sino en el propio mandato del convenio, por lo que no es obligatoria, sino que, a diferencia de lo que sucede con el citado precepto estatutario, sólo afecta a los trabajadores que acepten voluntariamente la subrogación, y así lo confirma el artículo 65, párrafo último, del CCOL.

En segundo lugar, que el régimen jurídico de ese fenómeno subrogatorio se ajustará a lo que disponga el propio convenio que lo establece.

En tercer lugar, que no obstante ello, en la aplicación del nuevo convenio por la empresa subrogada, ésta deberá respetar a los trabajadores subrogados determinada garantía 'ad personam'.

En cuarto lugar, que la garantía que se establece es que la empresa subrogada respete la percepción económica bruta anual que el trabajador subrogado viniera lucrando en la contratista saliente si se dan ciertas condiciones, garantía que no implica que se deba mantener la estructura retributiva anterior, como tampoco que se acuerde que las percepciones de los trabajadores afectados por la subrogación de empresas de handling siga siendo igual en todos los casos, que puede ser superior, si así resulta del convenio que se pasa a aplicar; o puede ser inferior, si el trabajador pasa a realizar su actividad laboral en condiciones distintas a las que venía llevando a cabo hasta entonces. De esta manera se trata de evitar que la empresa entrante aproveche para reducir la percepción global de los trabajadores. Pero tampoco éstos pueden pretender aumentar sus ingresos por vía del 'espigueo' entre los convenios aplicables a ambas empresas.

En quinto lugar, la garantía requiere para su aplicación la concurrencia de dos presupuestos:

1º) Que el trabajo se realice en las mismas variables en las empresas subrogante y subrogada, debiéndose entender por mismas variables que en la empresa entrante y saliente se den las mismas condiciones laborales que dan lugar al devengo de retribuciones variables (tales como trabajo nocturno, en festivo, en régimen de jornada fraccionada, etc), tomando a tal efecto como referencia ' las realizadas en los últimos doce meses. Y por volumen de variables hay que entender el número de ocasiones en que se produce el devengo de retribuciones variables.

2º) Que la retribución global que corresponda conforme al convenio de la empresa subrogada sea inferior al establecido conforme al convenio de la empresa subrogante.

Y en sexto lugar, en cuanto al mecanismo de compensación retributivo a cargo de la empresa subrogada, el convenio sólo se refiere al sistema aplicable a las percepciones variables, pero, en cualquier caso, sean fijas o variables las partidas que se compensen, esa operación puede realizarse bien mediante un complemento 'ad personam', bien mediante reparto entre los distintos conceptos equivalentes establecidos en el nuevo convenio que se pasa a aplicar. Pero resaltando que el proceso para determinar si procede o no aplicar alguna de estas fórmulas de garantía retributiva no puede empezar por comparar el salario que corresponde a las partidas fijas o variable de una y otra empresa, porque, si la retribución GLOBAL de la entrante es igual o superior a la de la saliente, no se aplica mecanismo compensatorio alguno ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de octubre de 2014 [ROJ: STSJ M 12549/2014] y de 9 de enero de 2015 [ROJ: STSJ M 7/2015]).

En otras palabras, el mecanismo de las garantías retributivas que recoge el precepto solamente entra en juego cuando la retribución en la empresa cesionaria fuera inferior a la de la empresa cedente, evidentemente computadas todos los conceptos en su conjunto y cómputo anual, pero no concepto a concepto, eligiendo en cada caso el que resulta más favorable al trabajador ( sentencia de dicha Sala madrileña, de 6 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ M 1162/2017]).

La previsión del artículo 73.D) del CCOL impone el respeto y mantenimiento de la retribución o percepción económica bruta anual, pero sin que ello suponga garantizar idéntica estructura retributiva ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 16 de septiembre de 2016 [ROJ: STSJ CAT 7772/2016]).

Finalmente, el importe a recibir por el trabajador subrogado será en cualquier caso la percepción económica bruta anual, de manera que la operación principal que debe de realizarse en estos supuestos es la determinación de en qué empresa se percibe en conjunto un salario anual superior, para reconocer al trabajador el salario anual bruto superior que resulte en ella. Obviamente, este importe en ningún caso podrá ser inferior al del Convenio Colectivo, que expresamente la norma señala que será el Convenio Colectivo de la empresa entrante ( sentencia de la Sala catalana, de 2 de febrero de 2016 [ROJ: STSJ CAT 1202/2016] y 18 de abril de 2016 [ROJ: STSJ CAT 2600/2016]).

Por último, esta Sala ha afirmado que lo que establece dicha norma convencional reguladora de las condiciones de la sucesión, es que a los trabajadores procedentes de la empresa cedente les será de aplicación el convenio colectivo de la empresa cesionaria. Pero, salvo que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria sean más favorables (en cuyo caso les serán aplicadas éstas), les debe ser reconocido como garantíaad personamla percepción económica bruta anual en caso de realizar las mismas variables, Y, por ende, que debe serles reconocida la percepción de los conceptos fijos y la misma percepción económica en caso de realizar las mismas variables. En el caso de que no se hiciera así, se garantizan las cantidades percibidas en los últimos doce meses en la empresa saliente, esto es, las percepciones económicas fijas y variables iguales a las que venían percibiendo en la empresa saliente, mejorables por las condiciones propias de la empresa entrante. Y en cuanto a las variables, deben percibir como complemento personal al menos las correspondientes a las realizadas en los doce meses anteriores a la subrogación pudiéndose mejorar esta retribución por nuevas o mayores variables que se realicen pero siempre garantizando ad personamdicha cifra mínima de percepción por variables, lo que tiene el sentido de que el trabajador subrogado no puede ser objeto de una reducción de las variables por la empresa entrante pues en ese caso el trabajador subrogado debe percibir como mínimo las variables correspondientes a dichos doce meses anteriores a la subrogación ( sentencia de esta Sala, de 4 de octubre de 2012 [ROJ: STSJ AND 15303/2012]).

Pues bien, siendo las percepciones económicas percibidas en la empresa que se subroga superiores a las que percibía en la anterior, según se ha razonado en el anterior fundamento de derecho, la Sala considera que no nace derecho al percibo de la garantía o complemento ad personamlo que conduce, al no haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la estimación del motivo de la empresa a los fines de que, con revocación de la sentencia recurrida, resulte desestimada la demanda y absuelta Groundforce AGP 2105 UTE de las pretensiones de contrario formuladas en aquélla.

Fallo

Que debemos estimary estimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de Groundforce AGP 2105 UTE contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Málaga con fecha 13 de febrero de 2.019 y, con revocación de la misma, desestimamos la demanda formulada por D. Florentino y absolvemos a Groundforce AGP 2105 UTE de los pedimentos de contrario formulados en aquélla.

Firme la presente resolución, devuélvase a la recurrente el depósito y la consignación de la cantidad objeto de la condena efectuados para recurrir en suplicación.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.