Sentencia SOCIAL Nº 1989/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1762/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1762/2019

NIG PV 20.05.4-19/000278

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0000278

SENTENCIA N.º: 1989/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por Esmeralda y por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 16 de abril de 2019, dictada en proceso núm. 60/2019 sobre DSP, y entablado por Esmeralda frente a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN y FONDO GARANTIA SALARIAL-FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- Dª Esmeralda venía prestando sus servicios para la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.', desde el 20 de Marzo del 2.007, con la categoría profesional de peón de la limpieza, y con un salario mensual de 2.280,87 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Andoain tiene una brigada de limpieza, formada por ocho personas, que se encarga de la limpieza viaria de la localidad, para ello se asigna a equipos formados por dos personas la limpieza de una zona de la localidad.

TERCERO.- Dª Esmeralda prestó sus servicios para el Ayuntamiento de Andoain durante los siguientes periodos de tiempo, del 15 de Junio del 2.004 al 14 de Junio del 2.005, del 16 de Junio del 2.005 al 15 de Octubre del 2.005, y del 2 de Octubre del 2.006 al 19 de Marzo del 2.007, ignorándose las características de estas contrataciones.

CUARTO.- La comisión de gobierno del Ayuntamiento de Andoain en sesión celebrada el 2 de Diciembre del 2.005 acordó convocar un concurso público para adjudicar el servicio de limpieza de algunas zonas del municipio, concurso que se resolvió mediante resolución de la comisión de gobierno del Ayuntamiento de Andoain de 13 de Febrero del 2.006, en la que se acordó adjudicar dicho servicio a la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.', por un plazo de seis meses, y por un precio de 96.776,57 euros.

QUINTO.- El 1 de Marzo del 2.006, el Ayuntamiento de Andoain y la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' firmaron un contrato denominado 'contrato del servicio de limpieza viaria de diversas zonas del municipio de Andoain', y en virtud del cual la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' se hizo cargo de la limpieza de la zona de Andoain denominada Behea, durante un periodo de seis meses.

SEXTO.- La junta de Gobierno del Ayuntamiento de Andoain, en sesión celebrada el 14 de Julio del 2.006, acordó prorrogar el contrato de 1 de Marzo del 2.006 hasta el 17 de Agosto del 2.006, sin posibilidad de más prórrogas, a pesar de lo cual la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' continuó prestando los servicios de limpieza viaria para el Ayuntamiento de Andoain, y éste abonando las facturas que por realizar esa limpieza emitía la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.', por importe de 17.727,31 euros mensuales en el año 2.018.

SEPTIMO.- El 20 de Marzo del 2.007, Dª Esmeralda y la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.', firmaron un contrato de trabajo temporal, de los denominados 'de obra o servicio determinado', cuyo objeto era 'limpieza viaria de Andoain hasta concurso de adjudicación', y en virtud del cual Dª Esmeralda pasó a prestar sus servicios para la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' con la categoría profesional de peón de la limpieza.

Una copia de este contrato está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

OCTAVO.- La empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' también contrató a otra persona, D. Víctor el 1 de Marzo del 2.006, que formó equipo con Dª Esmeralda, y la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' les asignó la limpieza de la zona denominada Behea, tarea que realizaban con una barredora automática, y con escobas y carros manuales.

NOVENO.- Desde el mes de Febrero del 2.017, el Ayuntamiento de Andoain recibió diversas quejas referidas a la limpieza de la zona que tenía a su cargo la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.'.

DECIMO.- El pleno del Ayuntamiento de Andoain en sesión celebrada el 25 de Enero del 2.018, aprobó la creación, entre otras, de dos plazas de barrenderos, y tras el proceso de selección correspondiente estas plazas se adjudicaron a D. Luis Angel y D. Luis Andrés.

DECIMOPRIMERO.- Simultáneamente, el Ayuntamiento de Andoain convocó un concurso público para adquirir una barredora autopropulsada, concurso que se resolvió mediante resolución de la mesa de contratación de 26 de Abril del 2.018, en la que se adjudicó dicho contrato de suministro a la empresa 'Sistemas y Vehículos de Alta Tecnología, S.A.', por un precio de 251.075 euros.

DECIMOSEGUNDO.- El 11 de Noviembre del 2.018, Dª Esmeralda pasó a la situación de incapacidad temporal, con cargo a la contingencia de enfermedad común, situación en la que permanecía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.

DECIMOTERCERO.- El 14 de Diciembre del 2.018, la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' remitió una carta al Ayuntamiento de Andoain, en la que le comunicaba que habiendo tenido conocimiento verbal de que la contrata de limpieza terminaba el 31 de Diciembre del 2.018, el Ayuntamiento de Andoain debía subrogar a los dos trabajadores adscritos a esa contrata de limpieza, Dª Esmeralda y D. Víctor.

DECIMOCUARTO.- El Ayuntamiento de Andoain, mediante resolución de 19 de Diciembre del 2.018 acordó dar por finalizada la situación irregular en la que se encontraba la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' el 31 de Diciembre del 2.018, y desestimar la petición de esa empresa sobre la subrogación de los trabajadores adscritos a esa contrata de limpieza.

DECIMOQUINTO.- El 20 de Diciembre del 2.018, el Diario Vasco publicó la noticia de que en el Ayuntamiento de Andoain el servicio de limpieza viaria sería público a partir del 1 de Enero del 2.019.

DECIMOSEXTO.- El 24 de Diciembre del 2.018, la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' remitió una carta a Dª Esmeralda, en la que le comunicaba que la contrata de limpieza a la que estaba adscrita finalizaba el 31 de Diciembre del 2.018, que ese día le daría de baja en la empresa, y que a partir del 1 de Enero del 2.019 pasaría subrogada al Ayuntamiento de Andoain.

DECIMOSEPTIMO.- El 31 de Diciembre del 2.018, la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' dio de baja en la Seguridad Social a Dª Esmeralda.

DECIMOCTAVO.- El 2 de Enero del 2.019, Dª Esmeralda se presentó en las dependencias del Ayuntamiento de Andoain, y presentó una queja escrita, en la que solicitaba que se le diera ocupación, sin que el Ayuntamiento de Andoain haya respondido a este escrito.

DECIMONOVENO.- El 29 de Enero del 2.019, la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' abonó a Dª Esmeralda la cantidad de 1.583,02 euros, en concepto de finiquito, si bien en ese documento Dª Esmeralda añadió de su puño y letra 'No conforme, solo a efecto de recibí'.

VIGESIMO.- En el periodo comprendido entre el 1 de Enero del 2.018 y el 31 de Octubre del 2.018, la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' abonó a Dª Esmeralda en concepto de salario las siguientes cantidades, 1.609,67 euros en el mes de Enero, 124,22 euros en el mes de Enero, 1.837,82 euros en el mes de Abril, 3.558,84 euros en el mes de Junio, 1.744,26 euros en el mes de Julio, 1.958,68 euros en el mes de Agosto, 1.837,80 euros en el mes de Septiembre, y 3.294,81 euros en el mes de Octubre, en total 15.966,10 euros.

VIGESIMO PRIMERO.- Dª Esmeralda no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

VIGESIMO SEGUNDO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, mediante escrito dirigido al Ayuntamiento de Andoain el 23 de Enero del 2.019, habiendo sido la misma tácitamente desestimada.

VIGESIMO TERCERO.- Se ha intentado la conciliación con la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 1 de Febrero del 2.019, no llegándose a ningún acuerdo entre las partes, terminando el acto sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo las excepciones de falta de acción de Dª Esmeralda, falta de legitimación pasiva de la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.', y falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de Andoain, y entrando a conocer del fondo del asunto

Estimo la demanda, declaro la improcedencia del despido que la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' realizó en la persona de Dª Esmeralda el 31 de Diciembre del 2.018, debiendo las partes pasar por esta declaración; condeno a la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.', a su opción, o a la inmediata readmisión de Dª Esmeralda en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 31 de Diciembre del 2.018, y a abonarle los salarios desde el momento en que le sea dada el alta médica, o a abonarle una indemnización de 34.108,51 euros.

Y absuelvo al Ayuntamiento de Andoain, y al Fondo de Garantía Salarial de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fueron impugnados por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS y AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN, así como y por Esmeralda y AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que, con categoría profesional de Limpiadora y antigüedad de 20 de marzo de 2007, ha reclamado la existencia de un despido improcedente con motivo de la comunicación de la finalización de su contratación por parte de la empresarial laboral FCC, y previsión de subrogación operadas según convenio aplicable para con el Ayuntamiento de Andoain. El juzgador de instancia, una vez denegadas las excepciones de falta de legitimación pasiva opuesta por la Administración Local y también por la empresarial laboral, así como la excepción de falta de acción para con la trabajadora demandante, hace estudio del rango de la determinación del salario (concluye con una media de las siete últimas nóminas por una cuantía de 2.280,87 euros, con cálculos aparentemente erróneos en función de situaciones de IT equivocadas), analizando la situación de la limpieza viaria en la Administración Local, y las irregularidades que tacha para con todos los integrantes (tanto la Administración Local como la empresarial laboral y la propia trabajadora), expresando la evolución de los servicios de limpieza en el territorio de Andoain, y la situación creada con la propuesta de extinción y fecha de despido, que sitúan el 31 de diciembre de 2008, analizando la existencia de una reversión pública de la contrata de limpieza, y con la expresión de convocatoria de concursos de prestaciones de servicios por al menos dos trabajadores específicos. En su último Fundamento Jurídico sexto recoge las consecuencias de una declaración de improcedencia del despido que va a declarar atendiendo a un proceso de Incapacidad Temporal que devendrá erróneo, por ende también las consecuencias inherentes de salarios de tramitación y otros.

El juzgador de instancia, a diferencia de lo que ocurre en el precedente resuelto por nuestra Sentencia de 17 de septiembre de 2019, Recurso 1343/19, para el caso de un compañero de la trabajadora demandante (Sr. Víctor), inicialmente hace acopio de datos de normativa sobre los supuestos de subrogación y/o sucesión empresarial, recordando que el Ayuntamiento ya realiza con su propio personal municipal (ocho trabajadores) la limpieza viaria. Todos los trabajadores contratados por la empresarial codemandada laboral FCC están en situaciones de contratos administrativos subrogados, donde más allá de la adjudicación inicial, en virtud de la aplicación de determinados artículos de los convenios provinciales y del sector, para nada articula posiciones y elementos característicos de la sucesión y/o subrogación, como son la transmisión de elementos patrimoniales, análisis de la denominada sucesión de plantilla, advirtiendo de una actividad productiva que descansa sobre la mano de obra, y sin citar ni siquiera el artículo 130.3 de la Ley 9/17, de contratos del sector público, ni mucho menos la doctrina comunitaria, pero concluyendo, finalmente, con esa calificación de improcedencia de la que debe responder la empresarial laboral y no la Administración Local (a diferencia de lo que aconteció en el Recurso 1762/19 citado).

Disconformes con tal resolución de instancia van a plantear Recurso de Suplicación tanto la trabajadora como la empresarial laboral, articulando ambas múltiples motivos de revisión fáctica y jurídica siguiendo los párrafos b) y c) del artículo 193 de la LRJS que vamos a detallar, dado que el recurso de la trabajadora tiene veinte folios y el de la empresarial laboral dieciséis y las impugnaciones otros tantos.

Existen impugnaciones recíprocas no sólo de la Administración Local en ambos recursos sino también de la trabajadora demandante y de la empresarial laboral FCC.

Recordamos e insistimos en nuestro antecedente judicial de 17 de septiembre de 2019, Recurso 1343/2019, al que habremos de estar por razones de seguridad y justicia.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del Hecho Probado primero al objeto de modificar la cuantía salarial, con la que se relaciona también con su sexta modificación respecto del Hecho Probado vigésimo para contener los pagos realizados, en proposiciones que van de una cuantía principal de 2.510,66 € a subsidiariamente que sean 2.468,32 o en último lugar 2.453,88 euros, sabiendo que la cantidad apreciada por el juzgador de instancia es la cuantía de 2.280,87 euros, todos ellos en relación con la inclusión de pagas extraordinarias, devienen equivocados y erróneos. Es por ello que esta Sala ciertamente advertirá de manera alternativa la reclamación que efectúa la recurrente, a la que se opone la Administración Local y de la que ha omitido contestación la empresarial laboral, mencionando esta Sala que comoquiera que la fecha de despido lo es en la señalada por las contrapartes, y no discutida en la fundamentación jurídica articulada, siendo la de 31 de diciembre de 2018, malamente podremos recoger previsiones del Convenio Colectivo de 2019, del que no se aprecia efectos retroactivos, ni podremos articular mención a proposiciones de periodos previos y regulares o devengos inconsistentes a lo largo del resto de mensualidades que caprichosamente cifra, no solo el juzgador de instancia sino también la trabajadora recurrente, expresando en nuestra opinión fáctica y jurídica al menos el detalle de la plasmación del devengo del mes anterior a la extinción contractual, que se refleja en noviembre del 2018 y del que la nómina habida en el folio 459 precisamos una cuantificación de 2.428,21 euros, que también propone en su redacción alternativa del Hecho Probado vigésimo la trabajadora recurrente, conteniendo el resto de parámetros de mensualidades que pudiéramos simplemente advertir a los efectos meramente ilustrativos.

En dicho sentido vamos a aceptar las proposiciones alternativas salariales propuestas por la recurrente, pero cifraremos la nuestra propia que a criterio de la Sala se refleja en el mes anterior a la extinción contractual de 2.428 euros incluida la prorrata de pagas extraordinarias y que será la cuantía con la que nos referiremos en la infracción jurídica posteriormente analizada.

Por contra, la segunda motivación de revisión fáctica que invoca la trabajadora recurrente para con la inclusión de un Hecho Probado bis en el que se deje constancia de los convenios colectivos aplicables en materia de subrogación empresarial, y que también coincide con la primera revisión fáctica que propone el recurso de la empresarial laboral, en ambos casos procederá su denegación, por cuanto, como bien conocen las partes y así avisa la administración laboral impugnante, estamos ante una temática de cuestionamiento jurídico que no deviene exigible que se plasme en el relato fáctico.

También la tercera modificación que propone la trabajadora recurrente respecto del Hecho Probado quinto, en el que se haga alusión a una prestación de servicios de contratación adjudicada de los servicios de limpieza y sus prórrogas durante más de doce años, deviene inoperante. Por mucho que lo intente también matizar el recurso de suplicación de la empresarial laboral, que pretende la modificación del Hecho Probado únicamente sexto, por cuanto ciertamente el juzgador de instancia en dichos Hechos Probados quinto y sexto (recuérdese que ninguno de los recurrentes modifica los dos a la vez, sino de forma individual), supone una previsión inoperante e intrascendente por cuanto no estamos analizando una especie de duración de las contrataciones públicas y adjudicaciones prorrogadas, ni tienen más consecuencias en el devenir de la solución del conflicto extintivo que aquí analizamos.

Del mismo modo carece de transcendencia y repercusión la fecha en que localizan tanto la recurrente trabajadora en su modificación cuarta respecto del Hecho Probado décimo, y la empresarial laboral en su tercera modificación respecto del mismo Hecho, queriendo precisar que los trabajadores se incorporaron a la Administración Local tras el procedimiento de selección y adjudicación de plazas (dos barrenderos), e iniciaron su prestación de servicios el 26 de diciembre de 2018, por cuanto nuevamente tal precisión cronológica deviene inoperante al objeto y estudio de la consideración de derecho y fondo del asunto.

Finalmente la quinta modificación que peticiona la trabajadora recurrente para con la supresión y/o modificación del Hecho Probado decimosegundo, que recoge erróneamente un proceso de Incapacidad Temporal que pretende atribuir a la trabajadora fechas de 11 de noviembre de 2018 (aparentemente es del otro trabajador compañero de la recurrente), exige una rectificación que se corresponde con un señalamiento de que la situación de IT de la trabajadora lo fue del 17 de julio al 31 de agosto de 2018, según se refleja en los folios 252 a 255, que se confirma como una mera rectificación de la certeza del periodo de Incapacidad Temporal, aunque nada altere la repercusión del cuestionamiento y solución de la temática de fondo. Tampoco podemos olvidar que las partes impugnantes no lo combaten y que se trata simplemente de una corrección, si se quiere de una simple supresión aclaratoria.

Por último debe desestimarse la cuarta revisión fáctica que propone la empresarial laboral recurrente al objeto de añadir al Hecho Probado decimotercero un último párrafo en el que se recoja el cumplimiento de la empresarial respecto de la aportación de la contratación de los trabajadores y sus nóminas y TC2, por cuanto realmente dichas afirmaciones y precisiones devienen inoperantes e intrascendentes para con el devenir de la solución del conflicto. Nadie ha objetado un incumplimiento de la empresarial laboral para con otra laboral entrante que pueda llevar a un análisis del Convenio Colectivo por incumplimiento y repercusión para la responsabilidad extintiva.

En resumidas cuentas, entendemos que procede estimar parcialmente la revisión fáctica propuesta por la trabajadora recurrente y desestimar íntegramente la de la empresarial laboral, por cuanto simplemente hemos aceptado, en función de los instrumentos probatorios adecuados basados en documentales eficientes, apreciaciones que están en contradicción con la valoración judicial de instancia, en lo que se refiere a circunstancias de error, afirmaciones inapropiadas, como son las que se corresponden con el salario o los periodos de Incapacidad Temporal.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos tanto la trabajadora recurrente como la empresarial laboral denuncian en sus múltiples apartados de revisión jurídica las infracciones no sólo de los articulados de Convenios Colectivos (9 y 12 del Convenio Colectivo guipuzcoano, 49 y 50 del Convenio Colectivo del sector); artículo 175 del Acuerdo Regulador UDALHITZ; artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores; artículo 130 y Disposición Transitoria primera de la Ley 9/2017, de contratos del sector público, todo ello relacionado con los artículos 55 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores para la calificación extintiva contractual laboral, incluso la empresarial laboral recurrente denuncia la infracción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, aparentemente insistiendo en una especie de falta de legitimación pasiva o falta de acción que se circunscribe y subsume en su responsabilidad en el proceso extintivo declarado, añadiendo a la vulneración del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores el artículo 1 de la Directiva 2001/2023 de 12 de marzo, y la doctrina jurisprudencial que cifra no solo nacional sino comunitaria, todo ello para atender que existe una exigencia de sucesión y/o subrogación empresarial, ya sea de plantillas u otras que analizaremos en la temática estrictamente jurídica, para buscar la entidad que deba ser declarada responsable del despido improcedente de la persona de la trabajadora, por cuanto esa condición y calificación no se discute sino al fin y a la postre tan solo quien deba de responder de la misma, si lo fue la empresarial laboral o ahora, como piden las recurrentes, de alguna forma la Administración Local.

El art. 44 ET regula la sucesiónde empresa. Precepto que, desde la promulgación del Estatuto no había tenido cambios, hasta que la Ley 12/2001, de 9 de julio, introdujo novedades en su contenido (vigentes desde el 11 de ese mes), sustancialmente debidas a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria, no sólo a causa de la modificación operada en ésta por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, sino por la falta de incorporación a nuestro ordenamiento de determinados mandatos de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977. Normativa comunitaria constituida, al tiempo de promulgarse la Ley 12/2001, por la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001.

Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44 ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el efecto subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral.

Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto en el caso de que concurra el supuesto de sucesión de empresa ahí previsto, por lo que cualquier convenio colectivo o pacto (individual o colectivo) que lo niegue, lo condicione o limite su ámbito de aplicación resulta nulo de pleno derecho (inciso inicial del art. 85.1 ET y art. 3.1.c ET).

Ahora bien, entre los cambios introducidos en el art. 44 ET por la Ley 12/2001 se incluye la noción misma de sucesión de empresa, al establecerse en el apartado 2 del precepto que, 'a efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'. Descripción del fenómeno regulado que supone una evidente innovación respecto a la noción anterior, al alterar de manera esencial la descripción del objeto de la transmisión, que ya no se define como una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma (pese a lo que parece del inicio del apartado 1), sino en los concretos términos del apartado 2, dadas las taxativas palabras con que éste se inicia y hemos dejado remarcadas.

Variación de suma trascendencia cuando se advierte que esa nueva descripción de la transmisión de empresa en nuestro derecho interno resulta ser copia literal de un precepto de la Directiva 1998/50/CE ( art. 1.1.b), mantenido en la Directiva 2001/23/CE (art. 1.1.b), cuando señala que se considerará traspaso, a efectos de esas Directivas, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Definición cuyo origen radica, a su vez, en la jurisprudencia comunitaria sentada en interpretación del art. 1 de la Directiva 1977/187/CEE, cuando señala que el concepto de entidad objeto de la transmisión remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permiten el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio ( sentencias Süzen, de 11 de marzo de 1997, Hernández Vidal, de 10 de diciembre de 1998, Sánchez Hidalgo, de la misma fecha, y Allen, de 2 de diciembre de 1999 y las más modernas que luego citamos).

No cabe duda, vista esa identidad en la descripción, que nuestro legislador ha querido que, a partir de la vigencia de la Ley 12/2001, la noción de sucesión de empresa, en nuestro derecho interno, sea la comunitaria a la sazón vigente, abandonando la que hasta ahora teníamos. Resulta obvio que, de ser la misma, no habría sido necesario cambio alguno de regulación.

Pues bien, al identificarse ahora nuestra noción del objeto de la transmisión con la comunitaria se ha producido un efecto singular, como es la relevancia de la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que pasa a ser la autorizada intérprete de nuestra propia norma. Véanse STJUE 13/06/19, C-317/18 - Correia Moreira; 08/05/19, C-194/18 - Dodic; 14/03/19, C-724/17 - Vantaan kaupunki ó Skanska Industrial Solutions y otros ; 07/08/18, C-472/16 - Colino Sigüenza; 11/07/18, C-60/17 - Somoza Hermo e Ilunión Seguridad; 19/10/17, C-200/16 - Securitas; 26/11/15, C-509/14 - Aira Pascual y otros ó ADIF; 09/09/15, C-160/14 - Ferreira da Silva e Brito y otros; 06/03/14, C-458/12 - Amatori y otros; 20/01/11, C-463/09 - CLECE; 12/02/09, C-466/07 - Klarenberg; y 20/11/03, C-340/01 - Abler y otros.

Con anterioridad a esa reforma legal, una doctrina consolidada del Tribunal Supremo excluía del supuesto regulado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio si no llevaba aparejado la transmisión de los elementos patrimoniales precisos para ejecutarlo, por lo que el nuevo contratista no quedaba sujeto a un deber de subrogación en el vínculo laboral de los trabajadores empleados por el contratista saliente al amparo de lo dispuesto en dicho precepto, sin perjuicio de que esa obligación pudiera surgir por disposición del convenio colectivo o por exigencia del titular del servicio ( sentencias de 5 de abril de 1993, RCUD 702/1992, 14 de diciembre de 1994, RCUD 469/1994, 23 de enero y 9 de febrero de 1995, RCUD 2155/1994 y 3754/1993, 29 de diciembre de 1997, RCUD 1745/1997, 29 de abril de 1998, RCUD 1696/1997, y 18 de marzo de 2002, RCUD 1990/2001), como tampoco se da si, llegado un determinado momento, éste decide asumir directamente su gestión ( sentencias de 3 de octubre de 1998, RCUD 5067/1997, y 19 de marzo de 2002, RCUD 4216/2000). Aún más, cuando el convenio colectivo o el titular del servicio imponen ese deber, queda sujeto a los términos y condiciones impuestos por la fuente que fija la obligación de subrogación ( sentencias de 10 de diciembre de 1997, RCUD 164/1997, 9 de febrero, 31 de marzo y 8 de junio de 1998, RCUD 167/1997, 1744/1997 y 2178/1997, 26 de abril y 30 de septiembre de 1999, RCUD 1490/1998 y 3983/1998, y 29 de enero de 2002, RCUD 4749/2000).

Sin embargo, tras la reforma mencionada, a la luz de la sentencia dictada por el TJUE el 24 de enero de 2002 en el caso TEMCO, también se engloban en el supuesto de sucesión de empresa tipificado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio en cuya ejecución el elemento trascendental lo constituyen los trabajadores que lo desempeñan, siempre que el nuevo contratista esté obligado a asumirlos en su totalidad o en su parte esencial, sea por convenio o por imposición del titular del servicio, y aunque no lleve aparejada transmisión de los elementos patrimoniales precisos para su ejecución.

Por otra parte, esa sentencia dictada por el TJUE en el caso TEMCO va aún más allá, ya que la doctrina que sienta es que ese efecto subrogatorio se produce incluso si, de hecho, el nuevo contratista de un servicio sin elementos patrimoniales significativos asume a una parte relevante de la plantilla que anteriormente lo atendía por cuenta del contratista precedente. Doctrina comunitaria no novedosa, que se inscribe en la línea de lo resuelto por dicho Tribunal en sus antiguas sentencias de 11 de marzo de 1997 (caso SÜZEN), 10 de diciembre de 1998 (caso HERNANDEZ VIDAL), 10 de diciembre de 1998 (caso SANCHEZ HIDALGO), 2 de diciembre de 1999 (caso GC ALLEN), 26 de septiembre de 2000 (caso DIDIER MAYEUR), 25 de enero de 2001 (caso LIIKENE) y 20 de noviembre de 2003 (caso CARLITO ABLER).

Doctrina comunitaria que nuestro Tribunal Supremo ha hecho suya en sus sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 ( RCUD 4424/2003 y 899/2002), estimando que 'constituye un supuesto de traspaso o sucesión la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, al poder valorarse ese conjunto como una entidad económica'. Concretamente, en la última de ellas enjuicia el cese, por fin de contrato, de quien fue contratado inicialmente para prestar servicios durante la vigencia del servicio de mantenimiento de unas instalaciones deportivas municipales concertada por su primer empleador, habiéndose subrogado en esa relación los sucesivos contratistas del servicio, lo que no hizo el nuevo que lo asume al tiempo del cese, pese a que sí lo había hecho con el resto de los trabajadores dedicados a ese servicio por cuenta del anterior contratista (salvo con otro), confirmando el Tribunal la calificación del cese como despido improcedente efectuado por el nuevo contratista, al no hacerse cargo del mismo, a lo que estaba obligado conforme al art. 44 ET, a la luz de la nueva doctrina, que revisa la anterior mantenida por la Sala. Cambio de doctrina expresamente reconocido por la propia Sala en la segunda de esas sentencias (que tiene el valor añadido de estar dictada en Sala General) y reiterado en su sentencia de 4 de abril de 2005 (RCUD 2423/2003), que no se ha abandonado en la de 23 de mayo de 2005 (RCUD 1674/2004), pese a la confusión que puede generar algunos de sus razonamientos, debiendo recalcar que en ella se confirma la condena solidaria de la nueva contratista del servicio de limpieza al pago de una deuda contraída por el anterior, aunque le basta para hacerlo con el propio tenor del convenio, en cuanto impone al nuevo un deber de subrogación en los derechos y obligaciones del anterior. Nada mejor para comprobar que la Sala, con esta sentencia, no abandona el nuevo criterio que leer sus posteriores sentencias de 29 de mayo de 2008 (RCUD 3617/2006, también de Sala General), 27 de junio de 2008 (RCUD 4773/2006), 28 de abril de 2009 (RCUD 2614/2007) y 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008). Y últimamente, sentencias del TS 6-7-17, recurso 1550/16; 1-6-16, recurso 2468/14; 3-5-16, recurso 3165/14 y 10-5-16, recurso 2957/14 que vienen de las de Pleno 7-4-16, recurso 2269/14; 8-6-16, recurso 224/15; 11-5-17, recurso 1921/15; 20-12-17, recurso 165/16; 4-7-18, recursos 2609/17 y 1168/17; 28-6-18, recurso 1379/17; y 26-10-18, recurso 2118/16.

Como conclusión, cabe sostener que la sucesión de contratas puede constituir un supuesto de sucesión de empresa, pero ello no significa que toda sucesión de contrata lo sea, sino únicamente cuando la nueva contratista deba hacerlo o lo haga, de hecho, con los medios materiales y personales con que lo hacía la anterior, ya que será entonces cuando concurra el requisito de identidad de la entidad económica transmitida.

Merece la pena destacar, no obstante, que en lo que atañe a la utilización de los medios materiales y/o exigencia de transmisión directa, también constituye doctrina comunitaria la que establece que no obsta a la existencia de una transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad que una parte relevante de los medios materiales con que se lleva a cabo sean los que la empresa adjudicataria del servicio pone a disposición de sus sucesivos contratistas. Criterio que también ha hecho suyo nuestro Tribunal Supremo, como lo revela el texto parcial de su sentencia de 28 de abril de 2009 (RCUD 4614/2007), reproducido en la de 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008), que ahora reproducimos: '3.- Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson, Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01, señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que 'la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 '. Por su parte esta Sala, en la ya citada sentencia de 11 de diciembre de 2002, (Rec. 764/02), entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc..., además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007, (Rec. 3994/06). 4.- La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94)'.

Véanse en nuestro TSJPV, entre otros, los recursos 1343/19, 1582/19, 1138/18, 834/18, 2496/17, 585/17, 305/17, 2201/16 y 2128/16.

Finalmente, en esta panoplia o estudio amplio de las figuras que se circunscriben a la garantía por cambio de empresario, en una prestación laboral de servicios que es de carácter personalísimo, no sustituíble, es posible alguna que otra figura de cambio de titularidad de la empresa en cuanto que el empresario pueda ser sustituído por otro o, sin dejar de serlo, cederle los servicios del trabajador, además de la sucesión de empresa ( art. 44), y la cesión de trabajadores ( art. 43), como es la denominada genéricamente subcontratación (contratas y subcontratas del art. 42 del ET), descentralización productiva o outsurcing, que se pueden predicar tanto de contratas de servicios auxiliares que no se corresponden con la propia actividad del empresario principal (ejemplos típicos son los servicios de limpieza o de vigilancia) de las denominadas contratas de propia actividad o contratación externa, descentralización productiva, que siendo lícita en la integración de una actividad productiva empresarial, tiene cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar la vulneración de los derechos laborales, en consonancia con el principio constitucional de libertad de empresa. Dicha figura de externalización productiva, pretende que una empresarial principal se limite a recibir el resultado de la ejecución por la empresarial contratista, pues esta última aporta normalmente sus medios personales y materiales con la consiguiente organización, dirección y gestión.

Llegados a este punto, y tras todo lo mencionado ut supra, nos damos cuenta de que hay figuras y situaciones afines que han de analizarse puntualmente para así descubrir si estamos ante una descentralización productiva, que puede llevar aparejada una sucesión empresarial, con una segregación real y efectiva de unidades de actividad autónomas ( sentencia del TS de 14-2-11), o bien estamos ante una externalización de un servicio hasta entonces asumido y gestionado por una empresarial principal ( sentencia del TS de 12-5-10), que puede ir acompañada de una transmisión de la unidad productiva; o finalmente, si aquella externalización no va unida a una verdadera transmisión de la unidad productiva, y lo que acontece es una asunción del propio servicio de limpieza por al menos dos personas dedicadas y de contratación previa en la empresarial cliente, pero no una sucesión ( sentencias del TS de 29-5-08, 4-11-10, 21-12-10).

Es evidente que no obtenemos de nuestra regulación, con carácter general, unas definiciones sobre las figuras de empresario principal, contratista y/o subcontratista, a veces descentralización productiva y otras sucesión. Y que debemos de estar al análisis de la casuística que adorna y cultiva el caso concreto, en términos de referencia que supone genéricamente descender a los supuestos de la realidad fáctica, para enderezar y encuadrar la figura y naturaleza jurídica que debe ser aplicada ( STS 8-1-19, recurso 2833/16; 24 y 25-10-18, recursos 2842/16 y 4007/16; y 7-3-18, recurso 267/16).

Es por ello que en el supuesto de autos debemos descartar la realidad de una verdadera sucesión empresarial, siquiera con respecto a la sucesión de plantilla que parecen defender los recurrentes, ya fuese de forma legal ( artículo 44 del Estatuto de Trabajadores) o convencional (cualesquiera de los convenios señalados de limpieza por la recurrente), por cuanto, como bien recoge la doctrina jurisprudencial que podemos citar (entre otras Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015, Recurso 358/14, sobre todo las nuevas Sentencias de 4-7-18, recursos 2609/17 y 1168/17; de 27 de septiembre de 2018, en pleno, y la última de 5 de marzo de 2019, Recurso 2892/17), ya que no existe verdaderamente una transmisión, figura empresarial, unidad productiva autónoma (limpieza), ni se han adquirido ningún tipo de elementos patrimoniales empleados por la inicial empresa adjudicataria de la prestación de servicios, máxime cuando tan sólo se dan pautas de herramientas y maquinarias propias de la administración local, que no ha asumido aparentemente a ningún otro trabajador (llega a decir que sólo son dos trabajadores). Por ello esta Sala conforma la realidad inicial en ausencia de sucesión de plantilla, donde la asunción por propios medios del servicio de limpieza por parte de la administración local excluye cualquier tipo de sucesión, máxime cuando no concurren los elementos subjetivos (cambio en el titular de la prestación de servicios), ni los objetivos (asunción de los medios materiales y humanos) en su integridad, por cuanto no estamos ante una transmisión de una unidad productiva autónoma de carácter estable, relevante, con medios organizados, infraestructura material, personal, específicamente asignada, como últimamente exige la doctrina del Tribunal Supremo (además de las Sentencias citadas las previas de 20 de diciembre de 2017, Recurso 165/17, y 5 de junio de 2016, Recurso 5741).

Y es que si bien es cierto que los servicios de limpieza teóricamente podrían constituir una actividad económica, lo sería en el ámbito de la contratación, cuando son una prestación de servicios para terceros, y no cuando son las propias actividades de auto limpieza o con servicios propios como ocurre en la administración local. No estamos ante un ofrecimiento de una prestación de servicios de limpieza para el mercado, ni tiene un objetivo propio, autónomo e independiente, ni mucho menos se mantiene una identidad en la transmisión posible, según las circunstancias que caracterizan la operación en el supuesto de autos.

Pero es que tampoco podemos hablar de una subrogación o sucesión de plantillas, con el ámbito de garantía laboral que pretende la empresarial laboral impugnante, puesto que la figura utilizada de asunción de contrata por medios propios, respecto de una empresarial cuyo objeto social no es la actividad de limpieza sino propiamente la administración local, de ninguna manera permite hablar de una obligación de subrogación en figura jurídica de protección por cambio de empresario, máxime cuando ni hay asunción de plantilla e importancia, ni subrogación convencional que pueda obligarla, ya que la doctrina jurisprudencial sólo excepcionalmente ha permitido la aplicación de un Convenio colectivo a un objeto empresarial diferenciado o a las administraciones locales ( STS 4-7-18, recursos 2609/17 y 1168/17).

En resumidas cuentas, no es de aplicación la figura jurídica de la sucesión y/o subrogación, ni siquiera de plantilla, ni puede ser la respuesta legal y jurisprudencial que regularice la descentralización productiva llevada a cabo, por cuanto deviene lícito que el empresario-cliente, que es una administración local, lleve a cabo tal actividad con sus propios medios, limitándose a la auto-ejecución con medios personales y materiales propios, bajo su poder de organización, dirección y gestión, sin fraudes ni irregularidades que pudieran hacer de aplicación cualquier tipo de Convenio colectivo, aunque fuese de limpieza y extraordinariamente, de modo excepcional, para con la asunción de una nueva externalización en un período de prórroga.

Debemos recordar que las nuevas pautas jurisprudenciales de nuestro Tribunal Supremo pasan por los dictados en pleno de la Sentencia de 27 de septiembre de 2018, Recurso 2747/2016, que en una sucesión de contratas en servicio de limpieza y pese a la contraria previsión del Convenio colectivo, el nuevo empresario su responsabilidad para con deudas anteriores se establece en función del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, rectificando la doctrina jurisprudencial para concordarla con la nueva de dimensión comunitaria que recoge la STJUE de 11 de julio 2018 (C-60/17), Somoza Hermo, que viene a resumir su doctrina en los siguientes puntos: transmisión de empresa encuadrable en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la sucesión de contratas viene acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas salientes y entrantes; en actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores; si lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación sólo procede si se da esa asunción de una parte relevante el personal; el hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el Convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.

Y es que efectivamente y al margen de que en nuestra decisión judicial no hayamos llevado a cabo una contestación explícita de las impugnaciones específicas que realiza la recurrente, deberemos declarar la inexistencia de una subrogación convencional o sucesión de empresa y/o plantilla ex artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores por no darse las concurrencias de transmisiones patrimoniales ni asunción de plantilla por parte de la administración local, que simplemente ha puesto fin a una situación con asunción directa del servicio de limpieza pero sin obligación de subrogación convencional ni legal, ni siquiera de plantilla, por lo que las únicas responsabilidades respecto de la extinción contractual improcedente deberán ser a cargo de la empresarial F.C.C.

En resumidas cuentas, solo podremos estimar parcialmente la infracción denunciada por la trabajadora recurrente en lo que es la reconducción de la aplicación de los cálculos salariales en relación al artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, y que conlleva, mantenida la declaración del despido como improcedente, con su condena a la opción legal en los cinco días siguientes a la notificación de nuestra sentencia, ante una nueva opción de readmisión de la trabajadora demandante, o al abono indemnizatorio aclarado y rectificado que deberá ser ahora de 35.884,29 (no 34.108,51 calculado por la instancia), todo ello siguiendo la utilidad y aplicación del formulario para cálculo de la cuantía de las indemnizaciones laborales por extinciones de contrato de trabajo del Consejo General del Poder Judicial; recordando que si existiese opción por la readmisión de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de nuestra sentencia, habrá tan solo de descontarse los periodos que verdaderamente hubiese estado en situación de IT o en cualquier otra actividad laboral o de desempleo incompatibles, pero todo ello con absoluta y expresa declaración de absolución de la Administración Local demandada.

Por todo lo mencionado procede también la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la empresarial laboral recurrente.

CUARTO.-Como quiera que la trabajadora recurrente no solo ve estimado parcialmente su Recurso de Suplicación sino que goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas. Pero como quiera que la empresarial laboral recurrente no goza de dicho beneficio de justicia gratuita, en atención al mismo articulado, habrá pérdida de depósito, aplicación de consignaciones y condena en costas, debiendo hacer frente a las que precisamos para con los honorarios de Letrados impugnantes.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación de la empresarial laboral FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS contra la sentencia dictada el 16 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Donostia / San Sebastián en autos núm. 60/2019 seguidos a instancia de Esmeralda frente a la empresarial recurrente, AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN y FONDO GARANTIA SALARIAL-FOGASA, y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Suplicación entablado por la trabajadora Esmeralda, revocando parcialmente la resolución de instancia en el sentido de que procede la declaración y existencia de un despido improcedente (31-12-2018) en la persona de la trabajadora Esmeralda, con condena expresa de la empresarial laboral FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS con absolución de la Administración Local, pudiendo dicha empresarial laboral optar en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación de nuestra resolución, que modifica el cálculo indemnizatorio entre la readmisión de la trabajadora o el abono indemnizatorio de treinta y cinco mil ochocientos ochenta y cuatro euros con veintinueve céntimos (35.884,29 €), y en el supuesto de readmisión los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de nuestra sentencia, sin perjuicio de los descuentos habidos por procesos de Incapacidad Temporal, desempleo u otros trabajos que devengan incompatibles.

Sin costas para la trabajadora.

Con costas para la empresarial laboral que no solo ve perdido su depósito sino que deben aplicarse las consignaciones, debiendo hacer frente a los honorarios de los Letrados impugnantes en cuantía de quinientos euros (500,00 €) para cada uno.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1762-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1762-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.