Sentencia Social Nº 199/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5062/2007 de 19 de Marzo de 2008

Encabezamiento

RSU 0005062/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00199/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0024455, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 5062/2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: María Esther

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 y PARQUE TEMÁTICO

DE MADRID S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 7 de MADRID, DEMANDA 674/2006

J.S.

Sentencia número: 199/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a diecinueve de Marzo de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 5062/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Fernando de Miguel Sastre en nombre y

representación de María Esther , contra la sentencia de fecha dieciocho de junio de dos mil siete,

dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 7 de MADRID, en sus autos número 674/2006, seguidos a instancia de la parte recurrente

frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP,

Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 y PARQUE TEMÁTICO DE

MADRID S.A., sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL POVES ROJAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que Dña. María Esther, afiliada a la Seguridad Social en el n° NUM000, trabaja como auxiliar de restauración para Parque Temático Madrid S.A., hoy Madrid Theme Park Management S.L.

SEGUNDO.- Que en Informe Médico de Síntesis, se le apreció: Sindrome subacronial derecho intervenido. Tendinitis especial de supraespinoso. Rigidez hombro inferior al 50%, todo ello como consecuencia de sobreesfuerzo laboral, folio 17 a 23.

TERCERO.- El accidente laboral ocurrió en 07-10-2004 por sobreesfuerzo levantando mobiliario, folios 46, 47 y 101 a 105, habiendo estado de baja médica hasta el 23-12-2005, folios 34 a 36.

La Mutua Fremap es la entidad responsable.

CUARTO.- Se reconoció a la actora afecta de lesión no invalidante, Baremo, capítulo IV, n° 71D, con derecho a indemnización de 830'00 euros por padecer Limitación movilidad conjunta articulación en menos del 50%, folios 53 y 54. La lesión sufrida lo fue en el hombro derecho.

QUINTO.- En 17-05-2006 se presentó Reclamación Previa que fue desestimada en 31-07-2006, folios 55 a 62.

SEXTO.- El Dr. Tomás se ha ratificado en el acto del juicio oral en el Informe Médico obrante a los folios 97 a 100.

SÉPTIMO.- Con fecha 02-04-2006 se emitió informe sobre lesión en hombro izquierdo con el resultado que aparece en el folio 112, que se da por reproducido.

Actualmente la demandante se encuentra de baja por I.T., folios 118 a 120.

OCTAVO.- A petición de la actora la empresa le ha cambiado de puesto de trabajo, en venta de golosinas y "chucherías". Sigue percibiendo el mismo salario y ostenta la misma categoría que antes de producirse el accidente, interrogatorio de la empresa.

NOVENO.- El Dr. Imanol se ha ratificado en el informe obrante al folio 134, que se da por reproducido.

DÉCIMO.- La actora padece Sindrome Subacrional derecho intervenido. Tendinosis especial de supraespinoso. Rigidez en el hombro derecho inferior al 50%. Mantiene activo de flexión 110, abducción 90, rotación interna 55, rotación externa 50.

UNDÉCIMO.- La base reguladora es de 43'84 euros día."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Fremap y la empresa).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha treinta y uno de octubre de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día once de marzo de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- Interpone la representación letrada de la actora recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó sus pretensiones, articulando un solo motivo, que ampara procesalmente en el apdo c) del art. 191 de la LPL , en el que denuncia infracción del art. 137 de la LGSS , solicitando concretamente que se reconozca a la trabajadora en situación de Incapacidad Permanente Parcial.

Sostiene la recurrente que "si una persona no puede levantar pesos ni sostenerlos, ni tan siquiera levantar el brazo derecho por encima de la horizontal es evidente que se encuentra seriamente limitada", tal y como dice literalmente. Tal planteamiento, sin embargo, no puede ser favorablemente acogido pues de lo actuado se deduce que la trabajadora demandante padece sindrome subacromial derecho, intervenido quirúrgicamente, quedándole como secuela una rigidez en el hombro derecho, inferior al 50%.

Está limitada para subir y elevar objetos pesados por encima de sus hombros, lo que no supone una disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal para su profesión de auxiliar de restauración, ni le impide las tareas fundamentales de la misma.

Además, su categoría profesional y su salario han permanecido inalterables, dado que la categoría de auxliar de restauración incluye gran variedad de tareas laborales, entre otras las que lleva a cabo actualmente en un puesto de venta de dulces y golosinas. Por consiguiente, no ha existido pérdida alguna en los rendimientos de su trabajo, ni las lesiones han supuesto mayor dificultad o penosidad en el mismo, por lo que no puede apreciarse que haya existido una disminución en el rendimiento normal no inferior al 33% en la profesión habitual de la actora, que es lo que la LGSS exige para que pueda apreciarse la situación de IP Parcial.

En consecuencia, al desestimar la demanda, la sentencia dictada por el Juzgado no ha infringido el art. 137 de la LGSS , y ha de procederse a su confirmación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por María Esther, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, de fecha dieciocho de junio de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 y PARQUE TEMÁTICO DE MADRID S.A., sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-5062-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.