Sentencia Social Nº 199/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1/2013 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00199/2013

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 1/2013

Materia:ACCIDENTE DE TRABAJO

Recurrente/s:MUTUA BALEAR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 183

Recurrido/s: Florencia , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BARCELÓ HOTELS MEDITERRÁNEO, S.L.

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 3 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:937/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a dieciocho de abril de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 199/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 1/2013, formalizado por la Sra. Letrada Dª. Marta Salvá Rosselló, en nombre y representación de MUTUA BALEAR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 183, contra la sentencia de fecha trece de Abril de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda núm. 937/2010, seguidos a instancia de Dª. Florencia , representada por el Sr. Letrado D. Luciano , frente a la citada parte recurrente, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, representados por los Sres. Letrados de la Administración de la Seguridad Social, y frente a BARCELÓ HOTELS MEDITERRÁNEO, S.L., representada por la Sra. Letrada Dª. Rosa María Cañellas Ruesga, en materia de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte actora, con DNI Nº NUM000 , nacida el NUM001 -1950, afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con núm. de S.S. NUM002 , venía trabajando como limpiadora y fue declarada afecta a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de limpiadora derivada de accidente de trabajo por Sentencia de este Juzgado de lo Social de 31-10-2007. En le hecho declarado probado quinto de dicha sentencia se hacía constar como padecimientos de la actora: secuelas de síndrome de túnel carpiano derecho intervenido; distrofia simpático refleja de brazo derecho, desgarro parcial de tendón supraespinoso y miembro doloroso.

SEGUNDO.- Paralelamente se inició expediente de determinación de grado de incapacidad, por enfermedad común, el Informe del EVI, de 30-10- 2008 establecía como lesiones residuales: 'STC derecho intervenido. Algodistrofia residual mano derecha con déficit mecánico de la misma. Síndrome subacromial hombro izquierdo. Déficit mecánico hombro izquierdo'. Y como limitaciones orgánicas o funcionales: 'Aparato locomotor grado funcional II'.

TERCERO.- Por Resolución del INSS 28-1-2009 se le reconoció estar afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora derivada de enfermedad común con efectos desde el 27-1-2009, con derecho al percibo de una prestación equivalente al 75% de la base reguladora de 637,32 €/mes.

En fecha 2-2-2010 la actora inició expediente por agravamiento de la incapacidad permanente parcial reconocida por este Juzgado de lo Social, lo que le fue denegado por Resolución del INSS de 12-4-2010. Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada por resolución de fecha que no consta. El Informe propuesta del EVI establecía: parcial por AR Sentencia de 11/1977; total por EC 1-2009, con propuesta de total.

CUARTO.- La actora solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total cualificada para su profesión habitual de limpiadora derivada de accidente de trabajo, siendo la base reguladora de 37,25 €/día.

QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente:

1.- STC derecho intervenido. Algodistrofia residual mano derecha con déficit mecánico de la misma. Síndrome subacromial hombro izquierdo. Déficit mecánico hombro izquierdo'.

Los anteriores padecimientos impiden a la parte actora cualquier actividad que exija fuerza mínima con la extremidad superior derecha .

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Florencia , frente al INSS, TGSS MUTUA BALEAR, MATEPSS Nº 153 y BARCELÓ HOTELES MEDITERRANEO, S.L.sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra totalmente incapacitada de forma permanente y cualificada para su profesión habitual de limpiadora, y debo condenar y condeno a la Mutua demandada a que le abone una prestación económica consistente en una pensión equivalente al 75% de la base reguladora de 37,25 €/día, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos de 28-1-2009, con la reglamentaria participación de la TGSS (antiguo servicio de Reaseguros de Accidente de Trabajo), y al INSS y TGSS, como continuadores del antiguo Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, a que, como responsables subsidiarios, atiendan las obligaciones de pago y asistencia sanitaria en el supuesto de que la principal responsable aviniera a la situación de insolvencia.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Sra. Letrada Dª. Marta Salvá Rosselló, en nombre y representación de MUTUA BALEAR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 183, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Dª. Florencia ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha siete de Marzo de dos mil trece.

Fundamentos

UNICO. La representación de la Mutua Balear formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se estimó la demanda y se declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora derivada de accidente trabajo, condenando a la mutua recurrente al pago de la prestación correspondiente y declarando las responsabilidades legales de los demás codemandados.

Se articula un único motivo de recurso por la vía del artículo 193 c) LRJS para denunciar infracción de lo establecido en los artículos 115 y 117 LGSS , sosteniendo que la incapacidad permanente total reconocida en la sentencia no deriva del accidente de trabajo sufrido en el año 2004, porque como consecuencia de tal accidente la demandante sólo sufrió lesiones en su muñeca derecha y mientras estaba tramitando un procedimiento judicial por el que la demandante solicitaba el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial derivada del accidente de trabajo pasó a situación de incapacidad temporal por contingencia común por una patología relacionada con el hombro izquierdo y no con la muñeca, siendo incorporada esta patología al proceso e incluida en la sentencia por la que se declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, lo cual no significa que tal lesión derive de accidente de trabajo.

Al no haber sido atacado el relato de hechos probados es obligado resolver el motivo de censura jurídica que se plantea a la vista de cuanto se recoge en aquel relato.

Por tanto, no puede aceptarse que la situación de incapacidad permanente total en la que ha sido declarada la demandante derive de la lesión en el hombro izquierdo, pues en el hecho probado quinto no se recoge ninguna limitación relacionada con el miembro superior izquierdo y se recoge solamente la imposibilidad para realizar actividades que exijan mínima fuerza con la extremidad superior derecha.

Significa esto que la declaración de incapacidad permanente deriva de las lesiones en la extremidad superior derecha, que son las que afectan a la muñeca lesionada en el accidente de trabajo y no a la extremidad superior izquierda, donde se encuentra el hombro lesionado por aquella otra situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, de la que por cierto no hay en los hechos probados otro rastro que el derivado de su inclusión dentro del cuadro patológico considerado para el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial y el cuadro patológico que ahora se considera a efectos de revisión por agravación.

Tanto la primitiva declaración de incapacidad permanente parcial como la agravación determinante de la incapacidad permanente total reconocida son consecuencia de las lesiones en la muñeca sufridas en accidente de trabajo y no de aquéllas lesiones en el hombro izquierdo y solo aceptando que la actual situación de incapacidad permanente total deriva de las lesiones del hombro izquierdo y no de una agravación de las lesiones sufridas en la muñeca derecha podría prosperar el motivo, pero para ello habría que partir de unos hechos probados distintos de los recogidos en la sentencia y en concreto en el ordinal quinto, lo cual ya se ha dicho que no es posible.

Por tanto, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Mutua Balear, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, número 183, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de Palma de Mallorca, de fecha 13 de abril de 2012 , en los autos de juicio nº937/2010 seguidos en virtud de demanda formulada por Doña Florencia frente a la citada parte recurrente, Barceló Hotels Mediterráneo, S.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 300 € constituido para recurrir, dándose el destino legal procedente a la capitalización de la prestación que ha sido efectuada.

Dése a la consignación efectuada el destino legal procedente.

Se fija en concepto de honorarios de la parte impugnante, Sr. Letrado Don Luciano , la suma de 600 euros, a cuyo pago queda condenada la Mutua Balear.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0001-13 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0001- 13.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.