Sentencia Social Nº 199/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9/2013 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 9/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/001899

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0001899

SENTENCIA Nº: 199/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 29 de enero de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN de fecha 19 de septiembre de 2012 , dictada en proceso sobre PFL, y entablado por MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPAfrente a AMBULANCIAS GIPUZKOA S.COOP., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Marta .

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Que Dª. Marta ha venido trabajando por orden y cuenta de AMBULANCIAS GIPUZKOA SOCIEDAD COOPERATIVA, con la categoría profesional de enfermera, desarrollando su trabajo a bordo de una ambulancia medicalizada, en los servicios de emergencia requeridos por el servicio 112 de Gipúzkoa.

SEGUNDO.Que su jornada laboral se desarrolla en jornadas de 24 horas seguidas, durante los que debía de permanecer disponible de forma permanente, con turnos alternos de tres o cuatro días de descanso posteriores.

TERCERO.Que la actora el día NUM000 de 2011 dio a luz a un hijo, permaneciendo en periodo de descanso por maternidad que concluyó el día 21 de marzo de 2012.

CUARTO.Que tras ese nacimiento, la demandante decidió amamantar a su hijo, al considerar que es la mejor forma de alimentación para él durante los primeros meses de vida, y como modo de prevención de otras enfermedades para la madre.

QUINTO.Que la actora como enfermera de una UVI medicalizada, se encarga de llevar a cabo o apoyar al médico a realizar los tratamientos médicos quirúrgicos de emergencia pertinentes, proporcionando de manera permanente la oportuna atención de salud a todas las personas cuya vida o salud se encuentren en grave riesgo, o severamente alteradas, así como de los pacientes críticamente enfermos con posibilidad de recuperación, y proponer, evaluar y ejecutar acciones y procedimientos médicos quirúrgicos para la recuperación de los pacientes. Que tiene un horario de trabajo diario con jornadas de 24 horas de servicio, además del tiempo estimado para los relevos, desarrollando su actividad bajo un sistema basado en turnos que entran de servicio de forma rotatoria entre los mismos. Este tipo de servicios implica el compromiso de estas localizable para casos de emergencias, asumiendo también la obligatoria e inexcusable prolongación de la jornada laboral una vez haya finalizado su turno de servicio ordinario, siempre que existan razones relacionadas con la prestación del mismo coincidiendo este con el fin de turno, no pudiendo abandonar el mismo hasta su finalización. Que estas condiciones de trabajo se caracterizan por la sobrecarga de trabajo, la distribución desigual de la cantidad-carga de trabajo a lo largo del turno en ejercicio, jornadas extensas, turnos rotatorios, trabajo nocturno, cambios de servicios y sobrecarga psicológica y emocional por el manejo de situaciones criticas.

SEXTO.Que la actora en el desempeño de las tareas de su profesión, se encuentra expuesta a agentes químicos en las atenciones de urgencias que deben de realizar, a la exposición a agentes biológicos en caso de contagios, así como otros factores psicosociales derivados del tratamiento con pacientes, y los relativos a la organización del trabajo

SEPTIMO.Que previa conformidad de su empresa, la actora solicitó el día 7 de marzo de 2012 a la Mutua LA FRATERNIDAD - MUPRESPA, que le fuere reconocida la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, aportando para ello toda la documentación requerida, como el informe médico del Servicio publico de salud, y la declaración empresarial de situación de riesgo, así como la evaluación del puesto de trabajo realizada por el servicio de prevención.

OCTAVO.Que pese a dicha petición, la Mutua el día 8 de marzo de 2012, acordaba denegar la prestación solicitada, viéndose la trabajadora obligada a solicitar a la empresa su excedencia laboral no retribuida desde el día 23 de marzo hasta el día 1 de septiembre de 2012, situación en la que se encuentra en la actualidad.

NOVENO.Que la actora interpuso reclamación administrativa previa contra dicha resolución, que no ha sido resuelta de manera expresa.

DECIMO.Que la base reguladora asciende a la suma de 34,09 euros diarios, siendo la fecha de efectos económicos el día 7 de marzo de 2012.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Marta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General del Seguridad Social, contra la Mutua LA FRATERNIDAD MUPRESPA y contra AMBULANCIAS GIPUZKOA SOCIEDAD COOPERATIVA, DECLARANDO que la actora tiene derecho al percibo de la prestación derivada de riesgo durante la lactancia natural, DEBIENDO de estar y pasar las partes por dicha declaracion, CONDENANDO a la mutua codemandada a que le abone una prestacion economica correspondiente a razon de 34,09 euros diarios, ABSOLVIENDO al resto de las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián que ha estimado la demanda interpuesta por la trabajadora Dª Marta y le ha reconocido el derecho al percibo de la prestación derivada de riesgo durante la lactancia natural condenando a la Mutua al abono a la trabajadora de una prestación económica a razón de 34,09 euros diarios.

Basa su recurso en un único motivo de revisión jurídica al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 135 bis y 135 ter de la LGSS en relación con el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

El artículo 135 bis de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2007, dispone que 'A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el art. 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de prevención de riesgos laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados'.

A su vez, el artículo 26 de la Ley 3/1995, de 8 de noviembre viene a establecer que cuando en la evaluación de riesgos de los puestos de trabajo se aprecien procedimientos o condiciones de trabajo que revelen una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, y si la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultare posible, el empresario debe de proceder al cambio de puesto de trabajo que se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto. El mismo precepto, en su apartado 4, establece que: 'Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo'.

Por otro lado, el Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, viene a constituir el desarrollo reglamentario de las prestaciones por maternidad y riesgo de embarazo, aplicables, asimismo a las de lactancia, si bien sus previsiones deben de entenderse aplicarse en consonancia con las modificaciones que en el régimen de concesión de tales prestaciones supuso la Ley Orgánica 3/2007.

En la reciente sentencia dictada por el Tribunal Supremo en recurso de casación para unificación de doctrina 4541/2010, de fecha 25 de enero de 2012 , se resumen los criterios a tener en cuenta para la concesión de la prestación: 'El razonamiento que conduce a tal conclusión, que parte de la premisa general expuesta en el fundamento anterior, se puede resumir en los siguientes puntos: 1) la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia es, de acuerdo con el artículo 26 LPRL , una medida subsidiaria de segundo grado para cuando concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo; 2) en cuanto tal, sólo cabe adoptarla después de probar la existencia de tal riesgo específico y de valorar como insuficientes o como ineficaces otras medidas previas a la suspensión del contrato, que son, en primero lugar, la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo y, si tal adaptación no resulta posible o no resulta efectiva, el cambio de puesto de trabajo; 3) la valoración de la concurrencia o no de estos requisitos legales depende de múltiples circunstancias de tiempo, lugar y modo de la prestación laboral desempeñada; 4) la acreditación de un riesgo específico con relevancia para la salud de la madre y/o del lactante, que no se pueda prevenir o remediar más que mediante la suspensión del contrato de trabajo, corresponde en parte a la trabajadora y en parte a la empleadora a las que va a afectar tal importante vicisitud de la relación laboral; 5) en particular, corresponde a la empresa llevar a cabo gestiones efectivas encaminadas a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a puesto compatible, para lo que es preciso 'conocer con detalle la naturaleza, extensión, características y tiempo de exposición' a los factores de riesgo señalados; y 5) en el presente caso, así como en los resueltos en las sentencias de esta serie, tal acreditación no se ha producido de acuerdo con los informes aportados (empresa, Inspección de Trabajo, Centro de Prevención de la Consejería de Empleo, unidad de prevención).

De todo ello se ha de extraer la conclusión de que es requisito ineludible que se acredite que las condiciones del puesto de trabajo influyen o pueden influir de manera negativa en la salud de la mujer y del hijo con afectación sobre la lactancia natural, a cuyo efecto no consta que sea posible la reubicación de la trabajadora a ningún otro servicio pues su puesto se desarrolla a bordo de una ambulancia medicalizada en los servicios de emergencia del 112, en la que no se realicen funciones que supongan un riesgo laboral durante la lactancia, mientras que en los hechos probados quinto y sexto se indican, como riesgos para la lactancia natural: riesgos biológicos (contacto y manipulación de pacientes y fluidos biológicos contaminados), químicos; turnicidad y nocturnidad (la actora lleva a cabo turnos rotatorios en jornadas de 24 horas seguidas durante los que debe permanecer disponible de forma permanente, con turnos alternos de tres o cuatro días de descanso posteriores), por lo que nos hallamos ante un puesto de trabajo no exento de riesgo; asimismo, se indica que la actora puede estar expuesta a agentes biológicos si entra en contacto con pacientes que presenten patología infecciosa, conocida o no a priori, contacto con fluidos orgánicos, accidentes con objetos punzantes y cortantes, salpicaduras, así como que el trabajo se realiza en régimen de turnos rotatorios, recomendándose no sobrepasar los turnos de 8 horas y establecer períodos de descanso, y no realizar trabajo nocturno de forma habitual o rotatoria; y es que el riesgo no sólo puede derivar del posible contacto con agentes biológicos, químicos o físicos, sin también de la repercusión negativa que para la lactancia pueden tener las condiciones del puesto de trabajo que se desempeña.

En tales condiciones claramente perjudiciales para la lactancia natural, y habida cuenta que no es posible el cambio de puesto de trabajo o su adaptación, se habría de reconocer el derecho de la demandante a la prestación interesada, pues así resulta del art. 26.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , que se refiere a que las condiciones de trabajo puedan influir negativamente en la salud del lactante. Es más, no es ocioso recordar que, afectado un lactante, se debe tener en cuenta el interés del menor, en la medida que la finalidad de la ley pretende su protección.

Por todo lo expuesto debemos desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.-La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la Mutua recurrente ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante con el límite de 360 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la Mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA frente a la Sentencia de 19 de septiembre de 2012 del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián en autos nº 373/2012 dictada a instancia de Dª Marta , confirmando la sentencia de instancia.

Procede la imposición de las costas a la Mutua recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante con el límite de 360 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0009/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0009/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º , en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.