Sentencia Social Nº 199/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 246/2013 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00199/2014

T.S.J.ILLES BALEARS

SALA SOCIALPALMA DE MALLORCA

NIG:07040 44 4 2011 0005534

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000246 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001384 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PALMA DE MALLORCA

Recurrente/s: Diana , Marí Jose , Celestino

Abogado/a:SR. DON SANTIAGO FIOL AMENGUAL

Recurrido/s:IB-SALUT IB-SALUT

Abogado/a:SRA. DOÑA NURIA GARCÍA CANALS

Materia:Reclamación de cantidad

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a seis de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 199/2014

En el Recurso de Suplicación núm. 246/2013, formalizado por el letrado Santiago Fiol Amengual, en nombre y representación de Diana , Marí Jose , y Celestino contra la sentencia de fecha 22/02/2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 1384/2011, seguidos a instancia de los citados recurrentes frente a la Fundación Hospital Manacor (Ib-Salut), representado por la letrada corporativa Nuria García Canals, en reclamación referida a reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I. La Sra. Diana , como directora de enfermería, suscribió un contrato de alta dirección el 10/09/2007, con la empresa Fundación Hospital Manacor, del Servei de Salut de les Illes Balears - IBSALUT, con duración, de acuerdo con su cláusula dos, de cuatro años, siendo la fecha del vencimiento del contrato el 9/09/2011. Su sueldo fijo anual fue de 59.083,92€ y productividad anual máxima de 9.884,52€, consignando la cláusula contractual que no originarán 'ningún tipo de derecho individual respecto a valoraciones correspondientes a periodos sucesivos'.

II. La Sra. Marí Jose , subdirectora de enfermería, suscribió un contrato de alta dirección el 01.10.2007, con la empresa Fundación Hospital Manacor, y similar cláusula de duración de cuatro años, con vencimiento del contrato el 30/09/2011, siendo su sueldo fijo anual de 54.496,88€, según la cláusula cuarta del contrato laboral, siendo la cantidad máxima anual en concepto de incentivo de productividad por cumplimiento de objetivos es de 5.055,86€, consignando la cláusula contractual que no originarán 'ningún tipo de derecho individual respecto a valoraciones correspondientes a periodos sucesivos'.

III. El Sr. Celestino , como director de recursos humanos, inicio de la relación laboral el 12/11/2001, con la empresa Fundación Hospital Manacor, siendo la duración de cuatro años, prorrogables por períodos anuales, con fecha de vencimiento del contrato anualmente. Su sueldo fijo anual de 59.083,92€ y productividad anual máxima de 9.884,52€, consignando la cláusula contractual que no originarán 'ningún tipo de derecho individual respecto a valoraciones correspondientes a periodos sucesivos'.

IV. El día 1.08.2011 los tres demandantes recibieron igual comunicación de desistimiento de sus contratos de trabajo.

V. Los contratos de trabajo suscritos contenían la misma cláusula octava, que establecía la obligación de la FHM de preavisar con tres meses de antelación, y en caso de incumplimiento del preaviso, el directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los días de salario correspondientes a la duración del preaviso incumplido; y en caso de desistimiento del contrato derecho a una indemnización equivalente a siete días de salario por año de servicio.

VI. El 3.11.2011 tuvo lugar el intento de conciliación previa ante el TAMIB: intentado sin efecto. El 9.11.2011 formuló reclamación previa, siendo resuelta el 7.12.2011 por resolución del Director Gerente del Hospital de Manacor, ordenando el pago de cantidades reclamadas: A la Sra. Diana : una indemnización de 10.708,61€. A la Sra. Marí Jose : una indemnización de 12.947,99€. Al Sr. Celestino : una indemnización de 25.548,41€.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Desestimando la demanda presentada por Doña. Diana , Marí Jose y Celestino contra la Empresa Fundacion Hospital Manacor, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones planteadas.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Santiago Fiol Amengual, en nombre y representación de Diana , Marí Jose , y Celestino , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la Fundación Hospital Manacor (Ib-Salut), representado por la letrada corporativa Nuria García Canals; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 12 de Julio dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO.Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artº 193 de la LRJS , la parte recurrente, el IB-SALUT (Fundación Hospital Manacor), formula los tres primeros motivos de suplicación, con la pretensión revisoria de adicionar tres nuevo hecho probado, que con los ordinales VII, VIII y IX, expresen los siguientes textos:

'VII- Los llamados incentivos por productividad de devengo anual regulados en la cláusula cuarta de los contratos de trabajo de los actores, se abonaban a los mismos, por anualidades vencidas sin que existiera criterios establecidos previamente para genera su devengo, ni pacto sobre objetivos anuales a cumplir, y sin que conste que por la demandada se requiera a los actores, memoria explicativa o informe alguno sobre su gestión al efecto.'

'VIII.- Los incentivos por objetivos devengados en el ejercicio correspondiente al año 2010 se encuentran pendientes de pago al no haberse recibido instrucciones de abono delos mismos.'

'IX.- El día 1.08.2011 se comunicó a los actores la voluntad de rescindir el contrato de trabajo que les unía a la FHM al acabar la jornada laboral del anterior día, domingo 31 de julio. El Sr. Celestino finalizó su jornada laboral del día 1 de agosto a fin de traspasar la información correspondiente a la Gerencia entrante.'

Por lo que se refiere al primer texto propuesto, debe ser estimada en parte, sin perjuicio de su trascendencia, ya que se basa en las afirmaciones contenidas en el fundamento de derecho IV (en realidad III) de la sentencia de instancia, con valor de hecho probado, al declarar que ''en ningún caso podrá generar un derecho individual respecto a valoraciones correspondientes a periodos sucesivos', así como 'no obra criterios establecidos que generen su devengo, cuando estamos frente a una cuantía variable, como incentivo, que debería recoger las bases para su devengo, no es posible estimar en qué grado ha tenido siquiera lugar, por inexistencia de pacto'.

SEGUNDO.Por lo que se refiere al texto propuesto como ordinal VIII, procede ser rechazado por innecesario e intrascendente, y en cierta manera por ser predeterminante del fallo, ya que no se cuestiona que por la FHM no se ha procedido al abono del incentivo por objetivos correspondientes al 2010, pero afirmar que se encuentra pendiente de pago, implica la obligatoriedad de su devengo, lo que se cuestiona en la presente Litis, por lo que de la documental que se cita (folios 51 y 124) extraer dicha obligación es más que dudoso.

Finalmente, en cuanto al texto del hecho probado IX, lo cierto es que el día 1.08.2011 se comunicó la rescisión del contrato de trabajo, el hecho de que el Sr. Celestino se quedara el 1 de agosto a traspasar información, no implica que realizara su jornada laboral con normalidad, por lo que debe ser rechazado.

TERCERO.En el siguiente motivo del recurso, cuarto del recurso, formulado ahora por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción del apartado 1 del art. 3 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , y la errónea interpretación del apartado b) de la cláusula Octava de los contratos de los actores.

La parte recurrente cuestiona el salario que debe tenerse en cuenta a efectos de las indemnizaciones y preaviso que corresponde percibir a los actores por el desistimiento de sus contratos de alta dirección por parte de la entidad demandada (FHM), ya que la sentencia establece la cantidad de 149,09 euros de salario/diario para la Sra. Marí Jose y 161,63 euros para los Sres. Diana y Celestino , al considerar que solo debe computarse lo pactado en la cláusula cuarta de los respectivos contratos de trabajo, por lo que debe adicionarse las cantidades percibidas en concepto de retribuciones variables (incentivos por productividad) que recibieron los actores en anualidades sucesivas, salvo en la de 2010, ya que al falta de criterios que explique su devengo no resulta claro que lo fueran por razones de productividad, por lo que pretensiona los siguientes salarios/día a efectos indemnizatorios: 183Ž28 euros de salario/diario para la Sra. Marí Jose y 190Ž72 euros para los Sres. Diana y Celestino .

Tal pretensión debe ser estimada en parte, ya que la indemnización por desistimiento, prevista en la cláusula octava de los respectivos contratos, establece textualmente que el contrato se extinguirá por desistimiento escrito del Patronato de la Fundación, con un preaviso mínimo de tres meses, y en este caso con derecho 'a una indemnización equivalente a siete días de salarios por año de servicio, con el límite de seis mensualidades'.

Por su parte la cláusula cuarta del contrato, en su apartado a) establece que 'la retribución.....a percibir estará constituida por un sueldo fijo más incentivos por productividad', pactándose en su apartado c) que 'Las cantidades que se abonen en concepto de incentivos por productividad, de carácter variable, estarán condicionadas al cumplimiento de los objetivos pactados fijándose una la cantidad máxima anual en (9. 884,52 para la Sra. Diana ; 5.055,86 para la Sra. Marí Jose y 1.081.269 pts. Para el Sr. Celestino .'

Pues bien, de la interpretación de dichas cláusulas, es evidente que el salario de los actores se integra por el sueldo fijo y los incentivos por productividad, como lo establece expresamente el apartado a) de la cláusula cuarta, pues la expresión retribuciones es equivalente a salario, tanto gramáticamente como jurídicamente, pues el salario de un trabajador lo constituye todas las percepciones que este recibe por sus servicios, ya sean fijas o variables, por lo tanto el salario regulador de la indemnización por desistimiento comprenderá tanto el salario fijo pactado como los incentivos por producción que los actores han venido percibiendo anualmente, como hemos dicho, sin más, es decir si fijar objetivos alguno, como lo acredita el certificado emitido por la Jefa de Sección de nóminas de la FHM, por la que el Sr. Celestino percibió incentivos por producción desde el 2001 al 2009, ambos incluidos, por un importe del 100%, salvo en el 2002 (98%), en el 2008 (90,21%) y en el 2009 (64,87%).

Por todo ello, si bien las reclamaciones que realizan los actores, en cuanto a la indemnización de siete días por año de servicio, deben calcularse con los salarios expresados en la demanda de 183Ž28 euros de salario/diario para la Sra. Marí Jose y 190Ž 72 euros para los Sres. Diana y Celestino , por lo que se refiere al plazo de preaviso, habida cuenta que los contratos de trabajo finalizaban el 9 de septiembre para la Sra. Diana , el preaviso deberá comprender hasta dicha fecha, es decir 39 días; en cuanto a la Sra. Marí Jose 60 días, al finalizar su contrato el 30 de septiembre; y para el Sr. Celestino de 90 días, ya que su contrato finalizaba en el mes de noviembre, pues el desistimiento lleva implícito la finalización del contrato.

QUINTO.A continuación, por la misma vía del art. 193.b) de la LRJS , se denuncia la infracción del apartado 1 del art. 3 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , y la errónea interpretación de la cláusula Cuarta y la del apartado b) de la cláusula Octava de los contratos de los actores. También se considera vulnerado el principio general del derecho de que nadie puede ir contra sus propios actos.

Se reitera por la recurrente, que los incentivos por productividad o por objetivos forma parte de la retribución de los actores, que debe ser cuantificada, pues el hecho de que se perciba en las temporadas anteriores no suponga un derecho individual respecto a valoraciones de ejercicios futuros no implica la desaparición del derecho a percibir parte de la remuneración pactada sino simplemente que tal remuneración no puede fundamentarse en el quantum percibido, persistiendo la obligación de la empresa de valorar la actividad del directivo y abonar el porcentaje que se entienda cumplido.

Finalmente se pretensiona los incentivos correspondientes a 2010 y 2011 al 100%, al no haber realizado el Patronato de la Fundación valoración alguna de la actividad, ni durante la vigencia de los contratos de los actores, ni en la contestación a la reclamación previa , ni en el acto del juicio, habiendo valorado y abonado los incentivos cada año , sin previo aviso ni motivación alguna y deje de hacerlo en el 2010, por lo que no puede ir contra sus propios actos, por lo que procede su abono en las cantidades expresadas en el hecho tercero de la demanda.

Tal pretensión debe prosperar, puesto que la entidad demandada está obligada por el contrato suscrito con los actores, al abono de la retribución variable por incentivos de productividad, en cumplimiento de la cláusula cuarta, apartado c), así lo ha venido realizando desde el inicio de los contratos, en cumplimiento del mismo, habiéndolo dejado de hacer a partir de 2010, sin razón jurídica alguna que lo justifique.

SEXTO.Finalmente, en los dos siguientes y últimos motivos, se denuncia la infracción de los arts. 2 y 7 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , y la no aplicación de la cláusula Sexta del contrato de trabajo del Sr. Celestino (Motivo sexto) y la infracción del art. 2.1 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , y la no aplicación del apartado b) de la cláusula Cuarta del contrato del Sr. Celestino (motivo séptimo), por los que se reclama el importe de las vacaciones no disfrutadas y un día trabajado (el 1 de agosto).

Tal pretensión debe prosperar en cuanto al abono de las vacaciones no disfrutada, ya que no se ha acreditado por la entidad demandada, que el Sr Celestino disfrutara de las vacaciones reclamadas.

Por lo que se refiere al salario del 1 de agosto, el Sr. Celestino , como sus compañeros cesó el 31 de julio de 2001, por lo que no procede su abono.

SÉPTIMO.Por todo ello, procede la estimación en parte del recurso, lo que conlleva la estimación parcial de la demanda, y procede la condena a la demandada FHM a que abone a los actores las siguientes cantidades:

1) A Diana :

5.149 euros de indemnización por desistimiento

7.438 euros por preaviso (39 días)

10.283 euros por incentivos 2010

5.998 euros por incentivos 2011

TOTAL: 28.868 euros

Recibido a cuenta: 10.708,61 euros

Pendiente: 18.159,39 euros

2) A Marí Jose :

7.421 euros por indemnización por falta de preaviso (60 días)

4.251 euros por indemnización por desistimiento

5.355 euros por incentivos 2010

3.123 euros por incentivos 2011

TOTAL: 20.150 euros

Recibido a cuenta: 12.947 euros

Pendiente: 7.203 euros

3) A Celestino

14,547 euros por preaviso (60 días)

14.304 euros por indemnización por desistimiento

10.283 euros por incentivos 2010

5.998 euros por incentivos 2011

3.717 euros por vacaciones

TOTAL: 48.849 euros

Recibido a cuenta: 25.548,11 euros

Pendiente: 23.301 euros

En virtud de lo expuesto,

Fallo

1º.-SE ESTIMA en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Diana , Dª Marí Jose y D. Celestino , contra la sentencia dictada por la Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Palma de Mallorca, de fecha 22 de febrero de 2013 , en virtud de demanda de reclamación de cantidad promovida por los citados recurrentes contra la Fundación Hospital de Manacor y, en su consecuencia, SE REVOCA la sentencia recurrida.

2º. -Que estimando en parte la demanda formulada por Dª Diana , Dª Marí Jose y D. Celestino , debemos condenar y condenamos a la Fundación Hospital de Manacor a que abone a los actores la cantidad de 18.159,39 euros a Dª Diana , 7.203 euros a Dª Marí Jose y 23.301 a Celestino .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0246-13 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0246-13.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.