Sentencia Social Nº 199/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2374/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SENT. NÚM. 199/15

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a VEINTINUEVE DE ENERO DE DOS MIL QUINCE

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2374/14, interpuesto por DON ALFAPARF GROUP ESPAÑA SLU contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE GRANADA, en fecha 4 de Julio de 2014 , en Autos núm. 1172/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA María Luisa en reclamación sobre DESPIDO, contra ALFARARF GROUP ESPAÑA SLU, DIBI COSMETIC SL Y DON Hipolito y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de Julio de 2014 , por la que desestimando la demanda de Extinción de la Relación laboral y estimando la demanda de Despido planteada por Dña. María Luisa contra ALFAPARF GROUP ESPAÑA S.L.U, DIBI COSMETIC, Don Hipolito (Delegado de Zona) y Ministerio Fiscal, se declara la improcedencia del despido y se condena solidariamente a las empresas ALFAPARF GROUP ESPAÑA S.L.U y DIBI COSMETIC, a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión de dicha trabajadora, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abonen en concepto de indemnización la cantidad de 18.536,7 euros.

En el caso de que el empresario optase por la readmisión de la trabajadora deberá también abonar los salarios de tramitación a razón de 67,9 euros diarios desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la sentencia. Debo absolver y absuelvo a Don Hipolito (Delegado de Zona) de las pretensiones deducidas en su contra .

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Dña. María Luisa con DNI NUM000 comenzó prestando servicios para la empresa Dibi Cosmetic SL desde el 2 de enero del 2007 y a partir de 1 de noviembre del 2011 para Alfaparf Group España SL, pasando la anterior a formar parte de esta empresa, con la categoría profesional de Comercial (Representante de Comercio) y con salario mensual de 2.038,12 euros (incluido comisiones e incentivos).

2º.- Con fecha 11 de junio del 2013 se remite carta de despido por la empresa con fecha de efectos 12 de junio del 2013 basado en disminución importante de facturación en su zona en el último año, y que los informes de visita entre los días 6 y 10 de mayo no se corresponden con la realidad del trabajo efectuado. Calificando los incumplimientos como graves y culpables del art. 54. d ) y e) del ET (trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza y disminución continuada y voluntaria del rendimiento).

3º.- Queda acreditado que el lunes dia 6 de mayo en el Rapport (información que emite el trabajador a la empresa notificándole las visitas realizadas) consta que realizó 3 visitas pero estas a pesar de no indicarse se hicieron por Teléfono.

El dia 7 de mayo del 2013 otras tres visitas también realizadas por Teléfono. Los días 8,9 y 10 de mayo igualmente tres visitas por dia que en realidad hizo por teléfono a pesar de no constar en dicho Rapport.

4º.- No ha quedado acreditado la disminución en el rendimiento alegado por la empresa. No existiendo datos comparativos con los demás empleados sobre clientes y facturación por zonas y por empleados y respecto del global de la empresa.

5º.- No ha quedado acreditado que a la trabajadora se le tratase de forma diferente que a los demás empleados, ni que le omitiesen entrega de catálogos, muestras o productos ni le negaran cursos de formación. Tampoco que se le tratase de forma despectiva ni con críticas continuas.

6º.- Dña. María Luisa promovió conciliación el dia 25.10.2012 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'intentado sin avenencia y sin efecto' el día 9.11.2012 y 28 de junio del 2013 respectivamente para cada una de las acciones planteadas, interponiendo posteriormente demanda.

7º.- Dña. María Luisa no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON ALFAPARF GROUP ESPAÑA SLU, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimaba la extinción de la relación laboral indemnizada instada por la trabajadora Doña María Luisa y, por otra parte, declaraba despido improcedente su cese por las empresas Slfaparf Group España SLU y Dibi Cosmetic a las que condenaba solidariamente a las consecuencias legales del mismo. Absolvía de dicha pretensión a Don Hipolito que había sido demandado en calidad de Jefe de Zona de la empresa primeramente citada. Contra dicha decisión se alza la SLU citada, Slfaparf Group España en recurso que en un primer motivo, por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S . , pretende la revisión de los hechos probados y,en concreto, de los siguientes:

A.- Se sustituya el ORDINAL TERCERO al que ofrece el siguiente texto alternativo:' Queda acreditado que el lunes dia 6 de Mayo en el Rapport ( ifnormacion que remite el trabajador a la empresa notificandole las visitas realizadas) consta que realizó tres visitas, cuando en realidad dichas visitas nunca fueron realizadas por la trabajadaora de manera presencial, que es lo que significa su constancia en el rapport, pues de no ser presencial la trabajadora debia idnicarlo. Tampoco se ha probado que las mismas las realizara la trabajadora de forma telefonica.

Queda igualmente acreditado que el dia 7 de Mayo del 2013, la trabajadora hizo constar en el Rapport otras tres visitas que tampoco se llevaron a cabo por la actora'.

No ha lugar a lo postulado por cuanto la propia parte recurrente razona sobre la facultad de analizar la prueba que corresponde a la Magistrada que en aplicación del principio de inmediación ha valorado de forma conjunta los medios de prueba ante ella desplegados. En dicho orden de cosas mantiene el TS 4ª, S 03-05-2001, rec. 1434/2000 que 'Se recuerda que esta Sala ha declarado que la'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986 , entre otras); que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 ); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995 , 27 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1998 ); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23 de septiembre de 1998 ); y es incuestionable que en este primer motivo no se cumplen, en forma alguna, las exigencias que se acaban de consignar. La Magistrado consigna en su probanza que,en los días señalados (HP 3) la trabajadora notifica a la empresa las visitas realizadas si bien éstas, así se tiene por cierto, no lo fueron presénciales sino por teléfono lo cual, así expresa, no constan en el Rapport enviado a la empleadora dicha realidad. Las visitas presénciales no se llevaron a cabo y ésta conclusión, que se trata de plasmar en la modificación histórica, ya constan en los hechos probados y en la forma en que se hicieron.

B.- Se trata de adicionar el relato histórico con un nuevo antecedente, HECHO PROBADO OCTAVO, al que ofrece la siguiente redacción:'Ha quedado probado que la trabajadora remite un Rapport el dia 8 de Mayo del 2013 indicando que realiza 4 visitas presenciales por la mañana y 2 visitas presenciales por la tarde en MARTOS-JAEN, CUANDO EN REALIDAD LA TRABAJADORA NO REALIZO NINGUNA VISITA ESE DIA. Ha quedado igualmente probado que la trabajadoara remite un Rapport el dia 9 de Mayo del 2013, indicando que realiza 4 visitas presenciales por la mañana y dos visitas presenciales por la tarde en JAEN, cuando en realidad la trabajadora no realiza ninguna visita ese dia. Ha quedado igualmente probado que la trabajadora remite un rapport diario el dia 10 de Mayo del 2013, indicando que realiza 4 visitas presenciales por la mañana en Granada y 2 visitas presenciales en Peligros y Maracena, cuando en realidad la trabajadoara no realiza ninguna visita'.

Las mismas razones antes expuestas justifican que no pueda accederse a lo postulado por cuanto, como se dijo, ya la Magistrado tiene por cierto en el hecho probado tercero la no realización de tales visitas en lo días que especifica no aportando, ésta modificacióm,datos distintos a los consignados en la sentencia y sobre los que, como resulta obligado, se razonará en la parte que corresponde.

C.- Interesa seguidamente la modificación del 'Ha quedado probado que como consecuencia de su falta de visitas y actividad comercial se ha generado una disminución en el rendimiento de las ventas de la trabajadora, ya que a la vista de los resultados de los años 2008 a 2012 presentados por la propia empresa, se constata una disminución en sus objetivos o ventas de mas de un 60%, mientras que segun se acredita por documentos y declaraciones en el Juzgado el resto de compañeros de la zona no presentaron disminución en sus ventas o solo una bajada sensible, respecto al año anterior'.

Tampoco puede accederse a lo postulado por cuanto parte quien recurre de una relación causa-efecto, entre la falta de visitas presénciales y la bajada de sus rendimiento, incumplimiento de objetivos y bajada de ventas en el tanto por ciento que dice que no se avala por prueba documental o pericial alguna. En éste orden de cosas ha de hacerse notar que tales hechos probados, en el proceso laboral adquieren especial relevancia dado que, en el Recurso de Suplicación, por su carácter extraordinario, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el Art. 193 de la Ley Rituaria Laboral . Y es que el Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia. Por demás, en mayor abundamiento, determinadas expresiones del texto alternativo que se presenta predeterminan el Fallo, lo que impediría su incorporación al relato histórico y otras, como se ha indicado, no dejan de ser suposiciones de parte que une en relación causal los datos objetivos, que la Magistrada tiene como ciertos, y las causas que la empresa consigna en su carta de despido. No, por lo antes dicho, no puede accederse a lo postulado.

Pero es más, aprovecha ésta modificación histórica, al hilo de lo dicho, para realizar una verdadera censura jurídica a la sentencia partiendo, como no podía ser de otra forma, de la conducta que atribuye a la trabajadora y, en dicho sentido, valora la trasgresión de la buena fe contractual, el abuso de confianza, él principio de la buena fe y demás requisitos que, ciertamente, pueden ser razones de fondo a analizar en el apartado reservado al reproche sustantivo pero no, como realiza, en aquel reservado a la modificación de los hechos probados.

El relato histórico ha de quedar inalterado.

SEGUNDO.- Se denuncia, por correcto cauce procesal, la infracción del Art. 54.2 del ET . En éste orden de cosas es de hacer notar que el despido es una resolución del contrato de trabajo por voluntad del empresario, dándose esta naturaleza tanto si la decisión que da lugar al despido es causal, en cuyo caso se tratará de resolución por incumplimiento del trabajador, como si el acto resolutorio no es causal, en cuyo caso habría que pensar que quien incumple es el empresario. El art. 54 ET establece las causas para que el empresario pueda extinguir el contrato de trabajo, mediante despido basado en 'un incumplimiento grave y culpable del trabajador' y, entre éstas causas, recoge quien recurre dos de las enumeradas en dicho precepto: que tras disponer que 'El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador considerándose incumplimientos contractuales, entre otros, y en lo concerniente al caso que nos ocupa:

d) La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

Estos dos motivos son los que recoge la carta de despido y en los que ahora si, en la parte reservada al reproche sustantivo, razona quien recurre. Insiste en que la trabajadora ha falseado los informes emitidos a la empresa por cuanto no realizó ninguna visita presencial a los centros que dijo y que están especificados en la zona donde debe realizar su trabajo y éste dato, de por si, es causa de la sanción que se impone. Por el contrario, así dice, la Juzgadora ha insistido en la ausencia de causa en el otro motivo recogido en la carta de despido 'esa disminución voluntaria en su rendimiento en el puesto de trabajo que ocupa y sigue razonando que la trabajadora, en el acto del juicio, alego que estaba en el Hospital si bien, se pregunta el recurrente, si eso sucedió en dos de los días que no realizó visitas presenciales por qué no lo comunicó a la empresa y que sucedió los otros días, tres días más, en los que se alteró la realidad y, aun partiendo de haber hecho contactos telefónico, no fueron presénciales como venia obligada. Se pregunta que si la actora no realizaba tales visitas y mentía sobre ellas como puede la empleadora mantenerla en su puesto de trabajo. Pues bien, respecto de lo dicho ha de matizarse:

A.- Es cierto, así razona la Juzgadora de Instancia, que la trabajadora incumplió la obligación de las visitas presenciales a las que veía obligada. Quien recurre hace un exhaustivo análisis de que la actora, que trabajaba con Dibi Cosmetic SL hasta el momento en que la actividad de ésta se incardina en la también demandada, Alfaparf Group España que subrogó en dicho contrato, venia obligada por contrato a visitar a los clientes de la empresa en la zona entregando a su principal informes detallados de las visitas efectuadas y ello siguiendo unas rutas que tiene trazadas. El incumplimiento de dichas visitas, en los días que se tiene por cierto que no se realizaron de forma presencial sino telefónicamente, supone, sin lugar a dudas, una dejación de funciones en quien acciona sin entrar, como hace quien recurre, respecto a si estuvo en el Hospital dos días y si se debió a enfermedad grave de su padre como hace el opositor al recurso, por cuanto, por un lado, dichos extremos debió comunicarlo en sus comunicaciones a la empresa y, por otro, no justifican que su proceder deba ser calificado como 'indolente' o, cuando menos, no ajustado a la buena fe y confianza en ella depositada. Pero, partiendo de la realidad de la falta lo que si es cierto es que la 'culpabilidad y reprochabilidad' han de ponderarse conforme a la teoría gradualista. Es decir, como mantiene nuestro TS y a su estela los TTSJ 'no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable «suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador» ( SSTS 22/05/86 ; y 04/03/91 ) y, aun cuando es cierto que la existencia de dicha trasgresión de la buena fe contractual solo precisa la existencia de una relación laboral, la violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúe con conocimiento de su conducta vulneradora, aunque no exija la concurrencia de un dolo específico, al conformarse el artículo 54.1 ET con un incumplimiento grave y culpable ( SSTS 24/02/1984 ; 11/09/1986 ; 21/07/1988 ; y 24/01/90 , no es menos cierto que dicha 'gravedad y culpabilidad' pueden estar matizadas por circunstancias coetáneas y ello justifica la aplicación gradualista de las sanciones que, para dicha falta, están previstas en la Ley o en el Convenio de aplicación. Teniendo en cuenta que para que el incumplimiento contractual del trabajador justifique la máxima sanción del despido el mismo ha de ser grave y culpable, según establece el artículo 54.1 del ET , de los hechos probados de la sentencia tal y como han quedado redactados se concluye en la que la trabajadora, desde luego ' infiel', no es merecedora de la más dura de las sanciones en el ámbito laboral. La jurisprudencia, sobre dichos extremos, ha sentado la siguiente doctrina: a) ambos requisitos son de necesaria presencia ( STS23 de junio de 1988); b) la culpabilidad puede ser dolosa o culposa (simple negligencia en el cumplimiento de las obligaciones) (12 de mayo de 2003 y STS de 21 de marzo de 1988 ); c) para determinar la culpabilidad deben tenerse en cuenta las características del trabajador; d) para determinar la gravedad y culpabilidad habrán de tenerse en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas, los antecedentes, las circunstancias coetáneas a los hechos y la propia realidad social (y 23 de octubre de 1989 y STS de 9 de abril de 1986 e 1988); e) deberá aplicarse el principio de proporcionalidad entre el hecho, la persona del trabajador y la sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con pleno y especial conocimiento del factor humano (13 de julio); f) en la determinación de las causas del despido habrán de tenerse en cuenta las reglas de la buena fe contractual. Dicho lo anterior, la STS de 2 de abril de 1992 señala que la ordenada y regular relación contractual viene configurada por la disposición personal de las partes en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución. En éste orden de cosas nuestro más Alto Tribunal ha reiterado que..... 'el contrato laboral se caracteriza por las notas de fidelidad y lealtad que si en el mundo contractual civil y mercantil significan parte esencial en la relación que une a los contratantes adquiere en el contrato laboral, con carácter recíproco, un especial relieve y significación' lo que se traduce en que, quebrantados aquellos principios, el cese del trabajador es procedente' y es que, no ha de olvidarse, que la empresa, además de una organización dirigida a la producción de bienes y servicios, es una célula social en la que se integra el hombre para su plena realización mediante su trabajo, privilegio, deber y vocación de la persona. De aquí que las reglas más elementales que norman la convivencia tengan que ser fielmente observadas, precisamente con mayor cuidado en el ámbito donde el hombre pasa la mayor parte de su existencia, por el empresario y por los trabajadores, tanto entre aquél y éstos, como entre éstos mismos, pues sólo así podrá respetarse debidamente la dignidad de cada uno de ellos, fundamento básico de la paz social, según reconoce el artículo 10.1 de la Constitución . Que duda cabe, según lo dicho, que en el supuesto de un despido disciplinario, por transgredir aquella buena fe contractual ha de ponerse en relación con no pocos principios que rigen en el Derecho Penal y que son extrapolables a todo proceso sancionador. Y en dicha línea, haciendo un análisis de la norma estatutaria que se dice violada y referida al despido disciplinario, ha de partirse de que la misma regula las facultades o 'potestades' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones (' Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable ' - art. 58.1 ET ). Y, en el caso que se analiza, la imposición de una sanción a la trabajadora era absolutamente precisa y necesaria pues en sus comunicaciones a la principal no dice la realidad de sus visitas pero, no ha de olvidarse, aun cuando omite la certeza de 'tales visitas' en la forma que le era 'exigible' que si las realiza, así se tiene como hecho probado, 'telefónicamente'. Es cierto que ello sucede así, se parte de tal premisa en los hechos probados, lo que se traduce en que la trabajadora no abandona su trabajo por mas que, de ahí la procedencia de una sanción, no lo hiciera en los días que se dicen en la forma correcta y que tenia indicada por la empresa.

Esa circunstancia es la que lleva a la Sala a considerar, lo que en otro caso no haría, que la máxima de las sanciones no es proporcional con la falta teniendo en cuenta, por un lado, las circunstancias personales que parecen deducirse de los escritos de recurso/oposición, de que carecía de antecedentes en dicho sentido, que no había sido sancionada anteriormente y que, a la postre, no se le había indicado su ' mala praxis'. Ello hace aplicable la teoría gradualista en este caso y que se recoge en las SSTS a que se ha hecho referencia. Esa teoría gradualista que parte de la correlación de la sanción a la falta cometida, acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, conforme a la cual y como se dijo, para que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores se erijan en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que exige el análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1.987 EDJ 1987/596 , 28 de febrero EDJ 1990/2278 y 6 de abril de 1.990 EDJ 1990/3897 , 16 de mayo de 1.991 EDJ 1991/5157 , 2 de abril de 1.992 EDJ 1992/3195 , 15 de enero de 2.009 EDJ 2009/11818 , y 19 de julio de 2.010 EDJ 2010/196305) ha sido seguida por nuestros TTSJ en snetencias,entre otras de TSJ Andalucía (Sev) Sala de lo Social de 21 febrero 2013 , de Galicia 10-10-2013 , STSJ Cataluña Sala de lo Social de 21 marzo 2013 , etc. Es decir, en éste caso, que duda cabe que la conducta de la trabajadora merece ser sancionada, que su lealtad para con la empresa no ha sido absoluta al poner en conocimiento de la misma la realización de su trabajo de forma diferente a la llevada a cabo pero, en cualquier caso, no alcanza las cotas de culpabilidad y reprobabilidad que la harían mereced la mas grave de lasa sanciones en el ámbito laboral. Que duda cabe que ello seria así de reincidir en su conducta, de haber recibo quejas de la empresa sobre dichos extremos, de haber sido apercibida o de haber incumplido 'ordenes expresas y terminantes' en dicho sentido. Es por ello que las circunstancias personales de la trabajadora, las coetáneas al caso y las 'irregularidades' en que realiza las tareas que tiene encomendadas la hacen acreedora de sanción pero no, como sucede, de la mas grave de las establecidas en Ley/Convenio.

B.- Por lo que se refiere al otro motivo por el que se la despide, 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal pactado' no puede ser estimada, en éste caso, como justa causa del despido disciplinario que se realiza. Zorree éste punto si razona la Magistrada, no tanto respecto de la otra causa, en su Fundamento Jurídico Tercero y hace cita de distinta y diversas tesis Jurisprudenciales que ésta Sala hace suyas, Y es que, de los hechos probados de la sentencia no se evidencia ésa 'disminución en el rendimiento alegado por la empresa'. Es de hacer notar que, desde el momento que no se ha logrado modificar el ordinal cuarto de los hechos probados la Sala no puede entender exista dicha causa del Art. 54 para entender justificado el cese. Abundando en las sentencias que cita la Juzgadora de Instancia es lo cierto que quien recurre la conecta con la anterior, es decir, transgresion de la buena fe contractual y es lo cierto que, en cualquier caso, con independencia de otras circunstancias como la gravedad, voluntariedad y continuidad, que pudieran servir para delimitar las dos figuras de extinción contractual, lo que parece claro es que la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual a efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo, requiere, ineludiblemente, la existencia de un elemento de comparación para llegar a la conclusión del bajo rendimiento. Así explicita la Magistrada que, por demás, ante la ausencia de dato comparativo no concluye en la existencia de 'dicha disminución' voluntaria y continuada en el rendimiento de quien acciona. Y es que, como se ha mantenido por nuestros Tribunales y doctrina, debe distinguirse entre la resolución contractual por incumplimiento del pacto de rendimientos mínimos y el despido por disminución continuada y voluntaria del rendimiento y, aun cuando son diferentes, en ambos supuestos el bajo rendimiento deberá ser imputable al trabajador y no imputables a caso fortuito, fuerza mayor, situaciones de crisis, comportamientos de terceros o incidencias de otras empresas en el sector con la agresividad comercial que justifique la disminución en los resultados del trabajo etc etc. En dicho sentido se pronunciad, ad exemplum la STS de Galicia en sentencia de 10 octubre 2013 en la que se expresa en sus fundamentos, después de analizar otras causas, 'es imprescindible un elemento comparativo para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya atendiendo a un criterio subjetivo, tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por pacto individual o colectivo o por otros trabajadores que realicen la misma actividad; y además, también sería preciso que se acreditase la voluntariedad y continuidad en tal actitud ( STS 23/03/90 ). Pero es muy difícil hablar de bajo rendimiento, o de disminución del rendimiento, si falta el aludido elemento comparativo, dado que la jurisprudencia, muy casuística sobre este particular, ha utilizado a veces un criterio objetivo, basado en la costumbre, o en el rendimiento logrado por los trabajadores que realizan la misma actividad, o, en otros términos, el rendimiento del trabajador medio de la profesión, o un criterio subjetivo, que atendería al rendimiento anterior del propio trabajador, cualquiera de cuyos criterios exige en definitiva ese término comparativo. ( STS 21/02/90 ) y en el mismo sentido pueden citarse la TSJ de Cataluña Sala de lo Social, sec. 1ª, S 21-3-2013 en la que el Tribunal estima el recurso de suplicación del trabajador y declara la improcedencia de su despido. Para que la disminución del rendimiento sea justa causa de despido es imprescindible que concurran las notas de gravedad, voluntariedad y continuidad, y de no concurrir, la consecuencia es la improcedencia del despido (FJ 2), la del TSJ SJ de Andalucía (sede Sevilla) 21-2-2013 , en a que el Tribunal desestima el recurso de suplicación de la empresa y confirma la improcedencia del despido de los trabajadores. Para acreditar la existencia de un bajo rendimiento calificado como incumplimiento contractual grave y culpable justificativo de la extinción del contrato, es necesario la existencia de un elemento de comparación que acredite el bajo rendimiento, ya sea utilizando un criterio subjetivo tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, o un criterio objetivo remitiéndose al marcado por otros trabajadores que realicen la misma actividad, o al rendimiento marcado en el contrato, fundándose en criterios objetivos con los que estén conformes las partes y que no puedan calificarse como abusivos .

Pues bien, razonado todo lo anterior, faltando la nota de gravedad, culpabilidad y reprobabilidad en la causa analizada bajo la letra A de éste fundamento y la no modificación de los hechos probados en lo que concierne a la segundo, Letra B que acabamos de exponer, la Sala ha de rechazar el recurso formalizado con la obligada consecuencia de confirmar la decisión judicial de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON ALFAPARF GROUP ESPAÑA SLU contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE GRANADA, en fecha 4 de Julio de 2014 , en Autos núm. 1172/12, seguidos a instancia de DOÑA María Luisa , en reclamación sobre DESPIDO, contra ALFARARF GROUP ESPAÑA SLU, DIBI COSMETIC SL Y DON Hipolito debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Procede la perdida de los depósitos y consignaciones efectuados por la recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se le dará el destino legal oportuno debiéndose abonar los honorarios del letrado impugnante en la suma de 150 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº de expediente y año), Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año), sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.